残暑の候、会員の皆様におかれましてはますますご清祥のこととお喜び申し上げます。 さて、本年２月から５月にかけて、当法人の設立にあたって、設立時社員として深く関与された清水勲先生と藤谷定勝先生が相次いで逝去されました。両先生とも、永年、法務局の発展と職員の待遇改善に尽力され、多大の成果を上げられましたが、最近は病を得て闘病生活を送られておりました。両先生のこれまでのご業績を偲び、心からご冥福をお祈りする次第です。（NN）

熊本地震　―２度の震度「７」―　（理事　冨永　　環） 

はじめに 人は、一生のうちにＭ（マグニチュード）７クラスの大地震を何度経験するのであろうか。１００年、２００年あるいは４００年に一度起こるか起こらないかの大地震と言われるが、近年、２０年余りの間に①阪神淡路大震災（１９９５．１.１７）、②新潟県中越地震（２００４.１０.２３）、③東日本大震災（２０１１.３.１１）、そして④２０１６（平成２８）年４月１４日及び１６日から現在も続いている熊本地震でもって、私共は、すでに４度も経験したことになる。 ＜熊本地震の特徴＞ この度の熊本地震は、人々に九州地方における大地震の記憶がない熊本・大分その近隣地域で起こった。４月１４日午後９時２６分と１６日午前１時２５分の２度のＭ７クラスの地震は、熊本県及び大分など隣県の人々を恐怖に引きずり込んだ。 地震の特徴の一つ目は、本震と余震が違っていた。４月１４日（木）のＭ６.５（前震）と１６日（土）の７.３（本震）（１６日の地震で震度計が壊れ、気象庁のその後の調査でＭ７.３と判明したようだ。）の数字が表わすとおり、本震が後で起こったことである。一般的な知識として、本震が後にやってくると考えておらず、地震発生後は徐々に収束すると判断し、一旦避難先から自宅に戻った人が次の本震により倒壊した建物の下敷きになったことで人的被害が拡大した、と新聞各紙は報じた。 特徴の二つ目は、最大震度Ｍ７クラス２回を経験したこと、さらに余震の回数が多く、その震度が大きいことである。余震（震度１以上）の回数が一か月間で１２４０回発生しており（①阪神淡路で２８５回、②中越で８７７回）、その発生が異常に多いことである。なお、大分では、観測史上最大の震度（震度６弱）であったが、１４日から２０日の間に震度１以上が７１５回に及んだ。 なお、熊本では、２か月後の６月１２日に八代市で震度５弱など、今も続く余震に不安が募る。また、最大の被災地・益城町では、倒壊家屋が今でも手つかずの状況である。 その特徴の３つ目は、くり返す震源の移動である。熊本から隣県の大分へ、再び熊本へ。熊本においても日奈久断層帯から布田川断層帯と、再び大分別府・万年山（はねやま）断層帯（その延長線の四国・本州の中央構造線断層帯へとつながる。）と相互に刺激し合うような、相定外の拡大が連鎖的に起きていることである。 ＜熊本、大分県の被害状況＞ 地震発生後の集計では、熊本県が死者４９人、関連死１９人、不明１人、建物家屋損壊住宅被害１４万１９７０棟、断水３９万６６００戸、避難生活を余儀なくされた人は１８万３８８２人に及んだ（熊本日日新聞）。熊本では、関連死が１９人に及び、車中泊やテント、避難所での生活不安が引き起こすエコノミー症候群での死者が多く、想像を超える余震の影響と言われている（同新聞）。一方、大分県では、１６７０人が避難し、けが２６人、家屋損壊１２１５棟、断水は、別府、由布、九重など８市町村となっている（大分合同新聞）。 なお、地震発生後２か月後でも、避難所生活者は６４００人を超え（熊本日日新聞）、仮設住宅の入居は６月１４日（８８戸）から始まったばかりである。この時期、九州は梅雨入りしており、高温多湿の日々であり、避難所、テントあるいは車生活をする人の健康が案じられている。一日も早い災害復旧と、日常生活への復帰が急がれる。 なお、被災者等県民に元気と希望が持てる取組みもある。熊本市の“熊本城”は、震災で無残にも壊れ、今なお痕跡が痛々しいが、ようやくライトアップが再開され、人々の希望の灯りになっている。 ＜大分・自宅での地震の様子＞ 私が、１４日（木）及び１６日（土）に震度６弱を体験した状況等は、次のとおりであった。 １４日、帰宅後、早目の就寝のため午後９時前に床に就いており、そろそろ“夢の中”に入りかけたころ、携帯“緊急避難メール”がけたたましく鳴り、飛び起きた。以後繰り返す余震の都度、頻繁に鳴る緊急避難メールが家中に異常に響き渡った。家では置物の落下など多少の被害はあったものの、外に避難することもなかったが、結局、出勤までの間は眠れなかった。 １５日（金）は、通常より早く出勤し、事務所内の書庫やＰＣ等諸機器の点検を終え、動作が確認できたので、書記ともども安堵した。一部、書籍、簿冊の落下があったものの最少に止まった。 その日は、帰宅後夕食を早めに済ませて、翌１６日（土）の県公証人会の定時総会に備え、午後１０時には就寝した。ところが、再び、深夜の突然の“緊急避難メール”と同時に大きな音と横揺れで立っておれず、壁に手を当てて、座ったまま揺れの収まるのを待つ状態がどの位続いたか分らないが、一昨日とは全く違う激しさに恐怖を感じ、間断なく続く余震に備えるのみで、避難所へ行けなかった。１３階に居住し、初めての大地震を体験した。 その後、間断となく続く余震は、私がこれまで経験したことのない地震であり、この状況では交通機関の不通、道路の寸断が予想され、来賓の出席が危ぶまれたので、直ちに、会員全員で協議の上、午前４時、会議の中止を決定したのは正しかった。 なお、当日は、早くから事務所の整頓に追われた。 結びに この度の熊本地震は、約４００年前、１６１１（慶長１６）年の三陸地震があり、その８年後の１６１９（元和５）年には熊本、八代週辺地震が起こり、麦島城が倒壊し、城下町が全滅して死者も出て、更にその後の１６２５（寛永２）年に現在の熊本市周辺で断層地震が発生したと記録されていて、これに酷似していると解説する（立命館大学、歴史学、山﨑有恒教授）。また、保立道久（東京大学名誉教授、歴史学）氏は、更にこれよりも１１４７年前の貞観地震（８９６年）が起き、その前後に国内外で地震・噴火が相次ぎ、貞観地震の１か月後に肥後国（現在の熊本）で大地震が起きたとする歴史書を発見したとしている。前者の山﨑教授は、文科省の「京都の文化財を災害から守るプロジェクト」に加わっている人であるが、同氏は、当時の記録が少ないので、４００年後の検証は不可能としながらも、江戸時代の地震史が参考になると指摘している。そして、地震予知は、極めて難しいとされているが、「正しく怖がることが必要」とも述べている。 日本に住む我々一人一人にとって決して人ごとでないのは、確かである。 要は、これまでに経験したことから学び、現代に生きる以上、防災意識を持ち、これを意識しつつ、日頃からその対策を蓄えておくことが不可欠である。 天災は、忘れた頃にやってくる（寺田寅彦・東京都出身、随筆家）を肝に命じて。

今 日 こ の 頃

このページには、会員の近況を伝える投稿記事等を掲載します。 

野鳥観察に狂う（海老原良宗）

私は、野鳥の観察に狂っている。対象は日本国内にいる鳥に絞っている。ただ、日本を通過する鳥のように滞在が一時的である場合も、また、日本列島に沿って北上し、あるいは南下する海鳥は、厳密には日本領海内に入らないときもあるかもしてないが、国内航路の船から観察できる場合は、対象の鳥に含められる。日本には、国内に自然に分布する鳥と外国から持ち込まれ繁殖するに至った外来種とを併せ、約670種の野鳥が記録されているが、その内、今までに私は、約500種の鳥を日本国内で自らの目で確認することができた。 それらの鳥には、大きく分けると、一年中日本にいるスズメのような鳥（留鳥）、冬は南の国等で過ごし夏になると日本に渡ってきて繁殖するツバメのような鳥（夏鳥）、ほとんどのカモの仲間のように夏はシベリヤなど北の地で繁殖し寒さが厳しくなると日本に渡ってきて越冬する鳥（冬鳥）、さらには、シギやチドリの仲間のように、夏シベリヤで繁殖し、冬場オーストラリア大陸を含む南の地で過ごすため、春と秋に日本を通過する鳥（旅鳥）などがある。 私が属している「日本野鳥の会・東京」では、毎月第1日曜日は、船橋海浜公園など3箇所、第2日曜日は、多磨霊園など2箇所、第3日曜日は谷津干潟など2箇所、第4日曜日は、葛西臨海公園など2箇所で、それぞれ定例野鳥観察会が行われ、他にも随時鳥の動きに合わせて観察会が開催されている。私は、それらの観察会を適宜選んで参加するとともに、自分でも、湖沼、河川、湿地、休耕田、蓮田などで水辺の鳥を、大型の公園や霊園、近隣の丘陵や高原などで山林や草地にいる鳥を、それぞれ歩き回って鳥を探しているのである。さらに、年に数度、探鳥ツアーに参加し、北は北海道の岬から南は石垣島・与那国島まで出かけ、より珍しい鳥を探し歩いている。今年は、小笠原海運が企画してくれた小笠原列島の父島・母島並びに北硫黄島・硫黄島・南硫黄島３島周遊の探鳥クルーズにも参加することができた。 その結果、まだこの文章を書いているのが６月半ばだというのに、今年になって鳥見に出歩いていた日数が100日に近づいているという狂いかたなのである。特に、冬の大洗・苫小牧航路のフェリー甲板で完全防寒の出で立ちとはいえ寒風にさらされながら一日中ミズナギドリ類その他の海鳥を探している我が身を、第三者の目で見てみたならば、奇人・変人以外の何者でもない。その私に、野口代表理事から、野鳥観察に関して何らかの文章をまとめよとの命が下りてしまった。目的は会員諸兄の頭の休憩のため以外になく、野鳥のことはあまり知らないという方を想定して、駄文をまとめたところである。 ・・・・・ ①　ウグイスは、ウグイス色をしていない。 野鳥観察ではメッカの地ともいう戸隠高原の森林植物園で、私が探鳥しているときである。私より少し前方の遊歩道で、中年女性10名ほどを引率して高原の草花の説明をしていた初老の男性が、急に「ウグイスです。ウグイスが出てきましたよ」と声を張り上げた。女性達も「わー、かわいい」などと喜んでいる。見ると頭からの上面が黄緑色をして、目の周りが白い綺麗な鳥、即ちメジロが2羽、近くの枝先に出てきていた。本物のウグイスの色は、頭から背中など上面が地味な灰色味のある緑褐色、腹など下面が汚白色で、とても綺麗とはいえない。繁殖の時期に、ウグイスの雄は、「ホーホケキョ」と囀り、ときには枝先にも出てくるが、繁殖の時期以外は「ジャッ、ジャッ」と舌打に似た声で鳴きながら公園や庭の藪・笹の中を群れることなく単独で移動し、容易に人前には出てこないのである。これに対して、メジロは、色が、上面が黄緑色でウグイス色に近い色、のどが黄色、腹など下面が白色と綺麗で、庭の梅などの木にも頻繁に群で出てくる。そのため、この事例のようにウグイスと間違われることが非常に多いようである。 ②　若いツバメをつくる話。 ツバメは、日本の暖地で少数が越冬するが、原則的には冬南方の国で過ごし、日本には繁殖のため夏鳥として渡来する。つがいで、巣を造り、比較的低空を飛びまわりながら虫を捕らえ、数羽の雛を必死に育てる姿を見ていると誠にほほえましい。ところが、数年前、これらツバメのつがいの雄とそのつがいの下で育っている雛とのDNA鑑定の調査が行われ、その研究結果が公表された。つがいの育てている数羽の雛の内1羽がつがいの雄の子ではなく、別の雄の子であることが結構多い頻度で存在することが判明したのである。自然界ではより強い、より美しい子孫を残したいという自然な欲求がある。雌の心を迷わすような若くてたくましいイケメンの雄のツバメが結構いるようなのである。 ③　鳥は雄が綺麗に身を飾る。ただし、例外が2種。 一般的に、野鳥の世界では、雄が美しく羽で身をかざる。例えば、初夏の渓谷に行くと谷にせり出した高い木の頂で、遠くまで良く通る声でさえずるオオルリという小鳥がいる。このように繁殖期にさえずるのは雄で、頭からの上面は紺瑠璃色で、腹部は真っ白の美しい小鳥である。これに対しオオルリの雌はほぼ全身が地味な淡褐色である。また、冬鳥として渡ってくる鴨類も同じ種類の雄と雌とを比べると、雌はほとんどが褐色の羽で覆われ地味な存在であるが、雄の方はより華やかに彩られている。なにせ、鳥の世界では、つがいを形成するときに相手を選ぶことができるのは専ら雌と言ってよく、雌に選んでもらうために美しく、たくましく、長い尾羽はより長くする必要があるのである。コアジサシという日本の海岸や河口付近で子育てする海鳥がいるが、この雄は雌につがいを形成してもらうため小魚を取る能力をも示さねばならず、認められるまで何度も魚をめがけて海に飛び込んでは、捕らえた小魚を雌のところへ運び食べさせるという涙ぐましい努力を払わねばならない。このようにして雌に選ばれた雄のみ自分の子孫を残すことができるのである。鳥の中には葦原で「ギョギョシ、ギョギョシ」と鳴くオオヨシキリのように、たくましくイケメンの雄1羽が自分の縄張り内で数羽の雌とそれぞれ営巣するという鳥もある。必然的に、あぶれた雄は何時までも相手を求めてさえずり続けることとなる。 ところが、日本には、上記雄と雌との関係が反対となる鳥が2種類いる。その一つは、水田・湿地に住むタマシギという鳥である。この鳥は、体長は２５cm前後で眼の周囲に目立つ勾玉状の白班がある。雌の羽の色が雄に比べて鮮やかで美しく、繁殖期に連続した鳴声を立てて相手を求めるのも雌の方である。雄と結ばれて巣に３個ほどの卵を産むと、その抱卵・育雛はその雄に任せる。そして雌は他の雌に対する自分の縄張り防衛を担当しながら又自分の縄張り内で別の雄とのつがい形成を目指して動き出す。すなわち、一妻多夫の世界を作り出すのである。そして、タマシギの世界では、あぶれた雌がいつまでも雄を求めて鳴き続けることとなる。同じように、雄が抱卵・育雛をするもう1つの鳥が、南西諸島のサトウキビ畑などに住むミフウズラという１４ｃｍほどの小鳥である。 ④　鳥は、鳥目ではない。 「鳥目」という言葉がある。鳥のように、夜になると目が良く見えなくなるという意味である。この言葉があるためか、野鳥は夜目が見えないと思っている方が多い。しかし、真実は、鳥も人間と同じく夜でもよく目が見えている。勿論、フクロウのように人間より良く見えている夜行性の鳥もある。その他の鳥で見ると、まず、シギやチドリは、満潮のときは堤防などの上で休んでいて、潮が引くと餌をとるため干潟に下りるという潮の干満に従った生活をする。そのため、夜中に潮が引くと、真っ暗な干潟で餌取りをしている。ガン類は、日中田畑で餌をとり、夕方湖沼に戻り、夜をすごすが、それと逆にカモ類の多くは、ガンと入れ替わりに、夕方湖沼から付近の田んぼ等に出かけ夜餌を取るのである。普段は昼間に活動しているヒタキ類、ツグミ類など多くの小鳥達も、渡りの季節となると夜に渡っていくことが確認されている。夜は気流が安定することが多いこと、長距離の渡りは重労働であるが体温の上昇を防げること、星と地磁気を頼りに渡りの方向を定める鳥に好都合なことなどから、夜の渡りが進化したようである。渡りの季節には、酒田市沖の飛島、村上市沖の粟島、トカラ列島の平島などに探鳥に行くが、朝、目を覚ますと昨日見られなかった小鳥の群が夜の間に海を越えて渡って来ていて、疲れを癒し、餌を貪り食っている姿に接することが結構ある。 また、普段日中に活動する鳥も、繁殖期には、夜遅くまで、雄は相手を求めて囀り、雌は雄の縄張りを巡って、お気に入りの相手がいないかと品定めをしていることが報告されている。こんなときは、鳥達も夜更かしになるようである。 ⑤　シギ・チドリの親は、幼鳥を繁殖地に置き去りにして南に旅立つ。 毎年8月に入ると、湿地や干潟では、早くも、シベリヤで子育てをしたシギやチドリが南の国へ渡る途中に立ち寄り、休養し体力をつけると、また、旅立ってゆく姿に会う。ところが、この時期の南へ渡るシギ・チドリ類はみな成鳥で、その年生まれた幼鳥が含まれていない。そして、しばらくして秋の気配が感じられる頃には、幼鳥だけのシギ・チドリの群が、日本の湿地・干潟を通過して行くのである。どうも、シギ・チドリ達は、雛が自分で餌を取れるようになると親鳥達だけで南への渡りを開始し、あとに残された幼鳥は、渡りができるまで自ら餌をとって成長し、その後幼鳥だけで南への渡りを開始するらしいのである。成鳥は、その年の春、南の国から日本を通過してシベリヤへ渡って行ったのだから、秋に南の国へ帰るのに何の問題もないと思われる。しかし、その年、卵からかえって成長しつつある幼鳥は、どこへどのようにして渡ってゆくのかの情報をどのようにして知り得るのだろう。自分達が旅立つ時には、親鳥は既に南下済みなのである。どうもDNAに刷り込まれていると考えるほかないようである。 私が「なぜ、こんなことになったのでしょうね？」と、ある野鳥に関して博学の方に尋ねたところ、「成鳥と幼鳥が同じ餌を奪い合ったら幼鳥に餌が回らなくなるから、親は自分の仕事が終わったらすぐ南下するのでは」とのことであったが、皆さんはいかが思われますか？ ⑥　抱卵・育雛を全て他の鳥任せにする鳥がいる。 皆さんも良く知っているカッコウ、ツツドリ、ホトトギスなどは、托卵といって、オオヨシキリ、ホオジロ、コルリなど（仮親）の巣に自分の卵を産み落とし、その抱卵・育雛もその仮親に任せてしまうのである。自分では抱卵も雛を育てることもしない。例えばカッコウのつがいは、営巣を始めている仮親を物色し、雄がおとりとなって仮親を巣からおびき出すなどし、そのすきに雌が仮親の卵の中に自分の卵を1個産み落とし、以後の抱卵を仮親任せにする。カッコウの雛は仮親らの卵より短期間の10日から12日程度で孵化するため、仮親の卵が孵化する前に、カッコウの雛が孵化することが多い。孵化したカッコウの雛には、孵化後一定時間内に自分の背中に接触した物を自分の背中で全て巣の外に押し出してしまうというDNA情報が組み込まれているため、まだ孵化していない仮親の卵は全て巣の外に落とされ、巣にはカッコウの雛だけが残り、仮親から餌を自分だけで受け、最後には仮親の何倍もの大きなカッコウの雛が、仮親であるオオヨシキリなどから餌をもらうという姿が見られることとなる。こんなに図体の大きな雛ならば、自分の子ではないと容易に分かりそうなものではないかと思うのだが、雛の口を開けたその内側の真っ赤な色を見ると、仮親は必死に餌を運ばざるを得なくなるのだろうとのことなのである。 ・・・・・ 鳥を観察して30年に未だ若干足りないが、長期間を経ても、まだまだ不思議なことが多い。「亭主元気で留守が良い」を言い訳にして、いつも、女房が未だ寝ている早朝にそっと家を抜け出し、マイフィールドへ向かうのである。

「世界で一番貧しい大統領」の来日と我が貧乏学生時代の思い出（渡邊玉五知）

１、「ホセ・ムヒカ」前ウルグアイ大統領が来日 去る４月５日、２０１０年から昨年２月までウルグアイ大統領を務めたホセ・ムヒカ氏（８０歳）が来日しました。　　２０１２年、国連の「持続可能な開発会議」で行った、底を知らない大量消費主義と急速な開発の問題点を指摘、「発展は人類を幸せにするものでなければならない。」「貧乏な人とは、少ししか物を持っていない人ではなく、無限の欲があり、いくらあっても満足しない人のことだ。」とのスピーチは有名です。 貧困家庭に生まれ、花売りなどで家計を助けながら大学を卒業。軍事政権下でゲリラ活動に参加して１３年間収監され、その間、母の差し入れる書籍で広範な知識を習得しました。 大統領就任演説で印象的なのは「一番大切なのは教育・教育・そしてまた教育である。」と「教育」を連呼していることです。 大統領になっても国民と同じ暮らしをするため公邸に移らず、トタン葺きの農場に住み、報酬の９割は福祉施設に寄付、愛車は友人からもらった１９８７年製のフォルクスワーゲン、飛行機はエコノミークラス、時には隣国機に便乗。ノーベル平和賞候補に２度ノミネートされています。（「ホセ・ムヒカ　世界で一番貧しい大統領」訳・大橋美帆　角川文庫） 滞在中、テレビ対談や大学での講演、出版社のサイン会等多くのイベントに出演しましたがすべて無報酬とのこと。残念ながらこうしたニュースは、熊本大震災でかき消されてしまいましたが、来日を機にムヒカ関連本が数社から出版され、書籍ベストセラーランキングの１位～５位を独占し、書店では、こども用絵本版も平積みされていました。 ※　ウルグアイ東方共和国：人口３４０万人　面積１８０平方キロ（日本の４７％）　スペイン語　本年９月・日本人移住１１０周年記念式典予定　第１回・第４回サッカーワールドカップ優勝 ２、夜学生時代の思い出５選 ムヒカの名言集等を読んでいるうち、なぜか、貧乏学生時代のことを思い出しました。私が４年間通ったＫ大学二部の「天六学舎」は、大阪天神橋商店街の北端にありました。去る４月、造幣局の桜見物の後、天神橋１丁目から７丁目まで、日本一長い商店街２．６キロを家内と共にぶらりと散策、いろんなことが頭を過ぎりました。 (1)忘れられない古書店のおじさんの親切 天六交差点から天六キャンパス跡まで数百メートルの間、今は高層マンション群ですが、当時は古本屋が軒を連ね、貧乏学生にとっては新刊では買えない専門書の貴重な供給源でした。 私はかねてから宮澤俊義の「注釈・日本国憲法」全４巻が欲しかったのですが、買いそびれていました。運よく馴染みの古書店でそれを発見したのですが、その日は持ち合わせが足りません。「あさっての給料日まで待って欲しい」と頼んだところ、店主は黙って棚から降ろし「しばらく預かっておく」と言ってくれました。 ２日後に行くと、ちゃんと帳場に置いてあり、値引きまでしてくれました。念願をかなえてくれた無口な店主の親切は、古本屋の前を通る度に思い出します。 (2)中学中退から裁判官になった親友Ｍ君 古本情報をよく提供してくれたのは、検察事務官のＭ君です。彼は中学校を２年で中退して旋盤工となり、中学卒業検定を経て定時制高校を卒業、検察事務官になったのです。 私は３回生の時、大阪地検に隣接する大阪法務局供託課に転任したため、Ｍ君とは市電堺筋線で一緒に登校することになり、より親しくなりました。 彼は２９歳で大学を卒業し、３４歳で司法試験に合格して弁護士になりました。平成６年、法曹３者交流人事で大阪家裁の判事に就任、私は同年に大阪局の民事行政部長に転任したため、戸籍事務の関係で、久々に家裁の判事室で顔を合わせることになりました。 実直で、心優しい信念の人でした。惜しくも平成１５年１２月、他界しました。 長い間ありがとう。ゆっくり　のんびり休んで下さい。　合掌 (3)教育実習で出会った定時制高校生 教員免許取得には、教育関連科目の受講と教育実習が必要です。私は、中学１級と高校２級の社会科免許のため、実習科目は世界史、授業は定時制高校で行うことになりました。 教壇に立って感じたのは、教室が暗いこと、そして学生服にまじり、鉄工所、食堂、パン工場等、社名入りの作業服が目立ち、遅れて入ってくる生徒も多いことです。 実習の最終日、お詫びとお礼を述べた後質問時間を設けたところ、歴史のことではなく、夜間大学の授業時間や授業料、公務員試験等に関する質問が続きました。 うす暗い照明の下、鉄工所の作業服で質問した生徒の、緊張した様子はＭ君と重なり、今でもはっきり覚えています。彼らのすべてが、大学進学等それぞれの夢を実現し、古稀を過ぎた今、穏やかな日々を送っていることを願っています。 (4)「出世払い」となったレモンスカッシュ ２回生の前期試験が終わった夜、学食でＫ君と精いっぱい豪華？な夕食を終え、校庭へ出たところで自治委員仲間のＹ君と出会いました。 試験中の部活等は休止状態のため、一緒に帰ることにしました。駅の近くで喫茶店に入り、その日が給料日のＹ君に「ここは君のおごりだ。」といったところ彼は、「今日は試験のため会社を休み、定期は持ったが財布を忘れ、夕食も食べていない」というのです。 ところが私とＫ君の所持金を合わせても、コーヒー３人分には少し足りないのです。そこで、レモンスカッシュ２杯とストロー３本を注文しました。しかしレモンスカッシュは３杯運ばれてきました。「２杯でいいんです。」と言うと、女店員は「１杯はマスターのおごりです。」と笑いながら置いていきました。 それから９時過ぎまで話し込んだ後、レジで「不足分はＹが明日持ってきます。」と言うと、カウンターの奥から「社長になってからでいいぞ。」とマスターの声が聞こえてきました。 その喫茶店は、今も同じ場所にありました。 (5)貧しくても活気に満ちていた天六時代 当時は６０年安保の最中で、全学連は路線対立から分裂過程にありました。私は１９５９年（昭和３４年）、第１４回全国大会（委員長・唐牛健太郎）を、全日本学生新聞連盟（全学新）の記者として取材しました。代議員４００名、評議員３００名による４日間の大会です。主流派は全学新を批判集団とみなし、撮影禁止、フィルム没収という分科会場もありました。Ｋ大でも政権交代が繰り返され、演説、ビラ、立て看板等で騒然としていました。 安保で社会全体が異様な雰囲気に包まれていました。経企庁は「もはや戦後ではない。」と宣言。人々の暮らしは未だ質素でしたが、右肩上がりで、活気に満ちていたように思います。 みんな貧しかったので、夕食は学食の素うどんと前田のランチクラッカーという日が続いても辛いとは思わず、給料日に学友と喫茶店で談笑する、それで十分幸せでした。 大学から二部は消え、「苦学生」「勤労学生」は死語となりましたが、当時の若者たちは、貧しくても将来への希望を胸に、夜の高校や大学でそれぞれ頑張っていました。そして、それが叶えられる時代でもありました。街の人たちが、夜学生に親切だったことも忘れられません。 天六商店街に、フランク永井のＳＰ盤「１３，８００円」が流れていた頃の話しです。 ムヒカ前大統領は、ＴＶ対談で「日本人に問いたい。日本国民は幸せなのかと」

健康管理について（星野英敏）

あらゆる機会に、公証人、特に一人役場の公証人は、健康管理に留意するよう言われています。 お陰様で、私の場合、これまでの約８年間、業務を休まなければならないような健康上の問題はなく、何とかこのまま体が持ってくれればと願っているところです。 健康管理といっても、傍から見ていると不摂生と思われるような生活を続けている人でも健康を保っていたり、日頃から健康には気をつけていた人が健康を害したりすることもあり、持って生まれた体質や運というようなものもあるのではないかと思われます。 私の場合は、これまでのところは親に感謝し、運の良さに感謝し、何よりも私の健康管理に気を配ってくれている妻（毎日愛妻弁当です。）に感謝しなければならないものと思いますが、それなりに留意していることもあります。 それは、公証人となった際に、少し早めに歩いて片道約２０分の所に住むこととし、通勤は徒歩にしていることです。 逆に言えば、これ以外は運動らしい運動をしていないということにもなりますが、最近ではこれに加えて、毎朝のラジオ体操（実際は、毎朝６時３０分頃からテレビの体操のお姉さんのお手本を見ながらです。）をしています。 多少のことであっても、やらないよりはましと思って続けています。 皆様の御参考になるかどうかはともかく、健康上の問題で最近ちょっと大変だったことについて２点ほど御紹介しますと、まず一つ目は、４０年ぶりの尿路結石のことです。 学生時代に一度やったことがあり、その時は激痛の原因が何なのかわからずに下宿で一人でうなっていたところ、心配した下宿の人たちが救急車を呼んでくれて総合病院に運び込まれ、検査の結果尿路結石とわかり、無事に自然排出したということがありました。 それからちょうど４０年後の９月下旬の木曜日の朝に、公証役場に出勤してきてビルの前まで来たところ、覚えのある激痛に襲われ、這うようにして公証役場に入って脂汗を流しながら痛みに耐えていましたが、子供を保育園に送ってから出勤してきた妻が到着したころには石の動きが落ち着いて、痛みも峠を越してきました。 腎臓でできた、金平糖のようないがいが付きの石が細い尿管を傷つけながら出てくるので、石が動いているときは激しい痛みがありますが、途中でいったん止まって落ち着いてしまえば、次に動き出すまでは何でもないような状態になります。 その日は朝１０時までに遺言公正証書の出張作成に行く予定でしたので、念のため妻の運転で出張先に向かい、出張先に着く頃には大分落ち着いて、いつもどおり証書作成の手続を終え、午後も予定どおり執務しました。 翌日は金曜日だったので、午後から病院に行くこととして、午後に予約をいただいていた方には事情を説明して変更してもらった上で病院に行き、検査してもらった結果、尿路結石であることが確認され、既に１個は膀胱にあり、もう１個が尿管の途中、もう１個は腎臓内にありました。 とりあえず、痛み止めだけもらって、土日の間、痛みに耐えながらひたすら水分（もちろん利尿剤としてのビールも）を取って、安静にしていては石が止まってしまうのでとにかく動き回り、途中にあった石は出してしまいました。 今でもまだ腎臓内に１個持っていますが、これは深いポケットのような所に入りこんでいて、一生出てこないだろうということでした。 それでも、また４０年後にあの激痛が来るのではないかと心配している毎日です。 医者の話によれば、夏の間汗をかいて体の水分が奪われ、体内の水分不足の状態が続いていると石ができやすいということでしたので、皆さんも、暑い間はせいぜい積極的に水分を取るように心がけてください。 ついでながら、夜中に起こるこむら返りも、水分不足が原因の一つ（そのほかに、疲れや冷えも）ということで、寝る前にコップ一杯余分に水を飲むように習慣付けてから、起こらなくなりました。 こむら返りが気になる方は試してみてください（ただし、夜中にトイレに起きなければならないことも覚悟してください。）。 二つ目は、毛虫に刺されたことです。 庭に出た時、左脇腹にちくちくするような感じがあったのですが、そのときはあまり気に留めずにいたところ、上半身に発疹が出てきました。 かゆみは何とか我慢できる範囲のものでしたが、腕も顔も発疹であまりにも見苦しい状態（顔は元々？）になってしまったので医者に行ったところ、かなり強いステロイド剤を服用してみることになり、現在どのような薬を飲んでいるのかを聞かれました。 実際、百薬の長以外、薬の類は飲んでいなかったので、正直に言ったところ、同年代の医者からうらやましがられましたが、処方された薬の効き目はすごく、その日のうちにかゆみも無くなり、発疹もおさまってきました。 ところが、その翌日の朝、出勤途上でしゃっくりが出始め、公証役場に着いてから、コップの水を向こう側から飲んでみたり、書記さんに驚かせてもらったりと、色々やってみましたが、何をやっても効果はなく、尋常なものではありませんでした。 その日の午前中は、たまたま離婚に関する公正証書の作成があり、読み聞かせの最中にもしゃっくりが止まりません。 「甲及び乙は、両名間に　－ケクッ－　出生した未成年の長男　－ケクッ－　・・・すいません、今、薬の影響だと思うのですが　－ケクッ－　しゃっくりが止まらなくなってしまって　－ケクッ－　」などと、言い訳しながら何とか作成しましたが、薬の副作用ではないかと疑って、昼の空き時間に医者に行ったところ、医者が薬に関する資料を出してきて調べた結果、その副作用に間違いないということで、薬の服用を中止しました。 結局、この日しゃっくりは約８時間続き、へとへとの状態になりました。 ところが、事はこれだけに止まらず、その翌日、普段使っていなかった横隔膜や胸周辺の筋肉の筋肉痛に悩まされることになりました。 子供の頃、しゃっくりが１００回続くと死ぬなどと言われたことがありましたが、あれは嘘で、正しくは、しゃっくりが８，０００回くらい続くと死ぬほどの筋肉痛になるということでした。 とにかく、薬の副作用というのは怖いものですから、十分な注意が必要で、あやしいと思うような症状が出たらすぐに服用を中止して、専門医の所へ行くことです。

緑の箱庭 パートⅡ（美ましき国信濃・その一断面）（清水　勲） 《長野地方法務局長随想・法務通信平成元年8月号通巻457号掲載》 「夕焼け小焼けで日が暮れて　山のお寺の鐘が鳴る・・・・」　なんとも響きの良い言葉である。この童謡を口ずさんでいると、誰しもの心が子供の頃の郷愁に駆り立てられる思いがするのではないであろうか。 長野善光寺から徒歩で約２０分、局長官舎からだと約１５分のところに、この夕焼け小焼けの童謡のモデルとなった「かるかや堂・往生寺」が建立されている。この一帯を「往生地」と称し、特においしいりんごの産地としても名高い。このりんご畑を左右に見ながら、かなり厳しい勾配の坂を登りつめると、あまり大きくない山寺に行き当たる。ここが往生寺である。鎌倉時代の仁平（１１５１～１１５４年）の頃、九州博多の大名で加藤佐衛門尉重氏（刈萱上人）という人がいたが、この人が世の無情を感じ、家を捨てて高野山に入り修行中のところへ、その子石堂丸が頼って来て弟子入りを迫ったので止むなく許したものの、親子の情愛に引かれて修行がおろそかになることを恐れて、ここ信濃の善光寺に来て修行を重ね、８３歳でその生涯を閉じたと言われている。この往生寺は、刈萱上人の最後の修行地としての遺跡であるとされている。 この往生寺の建つ高台に立つと善光寺平（長野盆地）の大半が一望の下に見下ろすことができる。早朝に遠望するこの街は、実に静かである。街なかの道路は家並にかくれ、行き交う車の影もみえない。遠くに、道が白く、川が青く延びている。 かつて、私は「緑の箱庭」と題する小文を書いたことがある。小学校の６年生の頃であったろうか。私の生まれ故郷、北海道のほぼ中央部に位置する「和寒（わっさむ）町」の中心部から１．５キロメートル程離れた盆地の田園風景を作文にしたものであった。和寒町は、旭川市から２０数キロメートル、宗谷本線を北上した所に所在する静かな田園の町であった。今から４０数年も前のことであり田園の中を走る車両とて見当たらない、のどかな時代でもあった。碁盤の目のように整備された道路の中に広がる田園、散在する家、遠くの荷馬車は、見た目には静止しているとしか映らないほどの緩やかさで移動している。 物音一つしないこの田園風景を、山の中腹で眺めていると、まるで手造りの緑の箱庭を眺めているような気がして来る。突然、その静寂を引き裂くように、百舌がギャーという叫びにも似た声で鳴くと、これに応えるかのように山鳩がデデッポーと応じる。更に、他の小鳥達が後を追うように囀る。そして、またしじまが戻る。これらの様は、手造りの箱庭の上空に、鳥達の自由な鳴き声が、縦糸と横糸を交互に織り、模様までつけていくカスリの織物を織っている様にも似て、何とも形容のできない長閑な風景である。・・・という趣旨のことを書いたように思う。 ここ、往生地の高台から眺める箱庭は、４０数年という時の経過を反映するかのように、見事に開発され、近代都市に変ぼうしてこの善光寺平（長野盆地）に居を移し、静かに横たわっている。 視界の右手下には、戸隠連山と小谷山地の間を流れ、鬼無里（きなさ）村瀬戸山峡や長野市小鍋峡のように両岸急峻な懸崖をなす景勝地を形成し、この地にたどりついた裾花（すそばな）川が南流下し、長野市内の丹波島附近で犀（さい）川に合流している。犀川は、北アルプスに水源を発し、東流する梓（あずさ）川と、松本平を北流する奈良井川が合流したところから、千曲川に注ぐまでの間であるが、その間に、更に安曇郡を南流して来る高瀬川を合流している。この犀川が、長野市内で千曲川と合流する地帯一帯が川中島と称され、その昔の古戦場を彷彿とさせる。この千曲川と犀川の合流地点には、この二つの河川の出合いにふさわしい落合橋という名の橋が掛けられている。この千曲川は埼玉県境の川上村に水源を求め、小海町、佐久市、小諸市、上田市を流れ、長野市を通り、中野市、飯山市を経てＪＲ飯山線に沿って越後国に入り、信濃川となって日本海に注いでいる。千曲川と信濃川の全長が約３７６キロメートルであるが、その内長野県内を流れる千曲川の全長は、その５８％に相当する２１５キロメートルにも及び、詩情豊かな数々の景観を造り出している。 善光寺平の箱庭は、これらの川と緑、そして善光寺を中心とする多くのお寺によって形成されている。視界の右手下は、長野市街の北のはずれに当たり、この高台に善光寺が南向きで建っている。私の立っている往生寺の高台は、善光寺の建つ高台より相当高い所であるが、私の視界には、善光寺本堂の屋根のみしか映らない。御本尊がまつられているこの善光寺本堂は、数度の火災に見舞われ、現在の本堂は江戸時代の宝永４年（１７０７年）に建立されたもので、国宝に指定されている。 正面２３．７メートル、奥行き５２．８メートル、高さ２７メートルという大建築物であり、見るからに力強く安定感があり、参拝者の心をなごませてくれる。御本尊は、百済渡来の阿弥陀如来と、観音・勢至両菩薩を一つにおさめた一光三尊仏で、その昔勅封されて以来誰も見たことがないという秘中の仏像であるとされている。御本尊を安置してある地下は回廊になっており、その中は、正にこの世の闇である。そのまっ暗な中を手さぐりで板廊下をひと回りするのを「御戒壇めぐり」といい、回廊の中程にある板戸に取り付けられている鍵に触れることができれば、誰でもが極楽往生ができるといわれている。 少し遠くへ目を移すと、視界正面に、龍が臥したような山容の臥龍（がりゅう）山と、その山に抱きかかえられているような竜ヶ池のある臥龍公園で有名な須坂市が広がり、左手に小布施町が霞んでみえる。ここ小布施町には、江戸時代後期の代表的浮世絵師・葛飾北斎が８８歳当時の作といわれる天井絵大鳳凰図で有名な岩松（がんしょう）院が所在する。岩松院本堂の天井（縦５．４メートル、横６．３メートル）のヒノ木板いっぱいに色鮮やかに描かれている大鳳凰図を御本尊の前に寝ころんで見上げていると、何かしら自分が次元の異なる世代に戻ったようにさえ感じさせられる。 この眼下に広がる長野市、須坂市そして小布施町は、いずれも標高３５０メートルから３８０メートルに位置し、善光寺平の一部を形成している。 その善光寺平を遮るように妙徳山（１２９４メートル）、米子山（１４０４メートル）、明覚山（９５８メートル）、奈良山（１６３９メートル）、紫弥萩山（１１１３メートル）、三沢山（１５０５メートル）の山並が青黒く目に迫り、更にこれら山並の上から根子岳（２１２８メートル）、四阿山（２３３３メートル）、浦倉山（２０９１メートル）、土鍋山（１９９９メートル）、御飯岳（２１６０メートル）、黒湯山（２００７メートル）、横手山（２３０５メートル）、笠ヶ岳（２０７６メートル）と続き、かつ、まだまだ続く２０００メートル級の山々が白い頭で語りかけてくる。実に雄大な、潤いのある箱庭の景観である。 ４０数年の時の流れによって、田園風景を模した緑の箱庭は、寺院とビルに囲まれ、名所・旧跡を内蔵した近代都市の箱庭に造りかえられているが、川と緑とそして周囲の山々には、まだまだ大自然の潤いを感じさせ、緑の箱庭にふさわしい景観である。 緑の箱庭は、私の永遠の心の故郷でもある。 ・・・・・・・・ 法務局も、戦後司法事務局と改組されてから既に４０数年を経た。私が法務局に奉職したのは３３年前であるが、当時は、登記簿への記入にはガラスペンを使用していたが、そのペン先さえ満足に支給されず、自費で購入し、使い勝手の良いペン先に調整し、大切に使ったものであった。複写機とてなく、謄抄本は総て手書きである。昭和３４、５年頃であったろうか、日光写真機に毛の生えたようなセミコピーが配付された時の喜びは今でも忘れることができない。庁舎も事務機器も総てにおいて貧しい時代であったが、職員一人一人が生き生きとして仕事に取り組んでいたように思う。今は、物質的にも恵まれ、２１世紀に向けての行政需要に対応すべく登記事務処理のコンピュータ化を始め種々の対応策が検討されている。往時とは隔世の感を禁じ得ない。 法務局が名実共に近代化していくことは大変喜ばしいことである。 北海道の片田舎に在った緑の箱庭が、４０数年の時を経て、ここ長野善光寺平に居を移し、近代都市に変ぼうしても、田園の中に在った時と同じように、なお緑の箱庭としての潤いを保ち続けているように、法務局がどんなに近代化されても、法務局に働く人々の心の中に、ひたむきな情熱と潤いが保ち続けられることを希うのは、私一人であろうか。 （この随想は、故人となった清水さんを偲んで掲載しました。NN）

 

実 務 の 広 場

このページは、公証人等に参考になると思われる事例を紹介するものであり、意見にわたる個所は筆者の個人的見解です。

No.37　「事業用定期借地権等」について考える。

公正証書作成事務の中で、事業用の借地権設定契約というものがかなりの割合を占めていますが、その根拠となる借地借家法（以下「法」と言います。）第２３条の標題には、「事業用定期借地権等」とあります。 法第２３条の標題に「等」が付いているのは、第１項の「事業用定期借地権」とは別に、第２項の「事業用借地権」もこの条に含まれているということを表しています（ちなみに、法第２２条の標題は「定期借地権」となっていて「等」は付いていません。）。 公正証書作成の際に、「事業用定期借地権」と「事業用借地権」とを使い分けていると、時々嘱託人から、これはどう違うのですかと聞かれることもあります。 この点については、一般的な解説書等（日公連のホームページの解説も含めて。）でも明確に区別されていなかったり、３０年未満の事業用借地権設定契約のための覚書の標準的な書式にも「事業用定期借地権」という表現があったりして、二つのものが混同されていることが多いように思われます。 現実には、これらが混同されていたとしても、特にそのことがトラブルの原因になるようなこともないので問題はないのですが、一応、公証人として、「事業用定期借地権等」のことと、関連する事柄について整理しておきたいと思います。 １　「事業用定期借地権」と「事業用借地権」について 法第２３条第１項の「事業用定期借地権」は、事業用建物所有を目的とし、かつ、存続期間を３０年以上５０年未満として借地権を設定する場合、契約の更新及び建物の築造による存続期間の延長がなく、並びに建物の買取り請求をしない旨の特約を定めることができるとしていて、この規定振りは、事業用ということと存続期間以外の点については法第２２条の定期借地権の規定と同じです。 これに対して、法第２３条第２項の「事業用借地権」は、事業用建物所有を目的とし、かつ、存続期間を１０年以上３０年未満として借地権を設定する場合には、第３条から第８条まで、第１３条及び第１８条の規定は適用しないとしていて、当事者間の特約ではなく、法律上当然にこれらの規定（存続期間、契約の更新、建物の再築による存続期間の延長、建物買取請求権等）が適用されないこととされています。 結果的には、「事業用定期借地権」も「事業用借地権」も、存続期間が異なるだけで、実質的に同じような内容の契約となりますが、「事業用定期借地権」は当事者間で契約の更新等について特約ができるというものであるのに対し、「事業用借地権」は当事者の特約を要せず法律上当然に更新等ができないということになっています。 ２　「事業用定期借地権」と「事業用借地権」の設定契約に関して公証人として注意すべき事柄について 実質的に違いがないのであれば、これを区別する実益はないように思われますが、いずれもその設定契約は公正証書でしなければならないこととされており（法第２３条第３項）、法律上の類型が異なることから、公証人として注意しなければならないことがあります。 その第一は、「事業用定期借地権」設定契約公正証書として３０年以上５０年未満の存続期間を定めていても、①契約の更新及び②建物の築造による存続期間の延長がなく、並びに③建物の買取り請求をしないこととする旨の特約の定めを欠いた場合（この①から③の３つの特約がセットになりますから、このうちの一つでも欠けた場合を含みます。建物買取請求権排除の特約がなくとも定期借地権と認めるべきであるという学説もありますが、登記実務としては認められていません。）は、「事業用定期借地権」と記載していても、これら３つの特約がすべて効力を生じませんから、一般の借地権（更新等あり）になってしまうということです。 これに対して、「事業用借地権」設定契約公正証書の場合は、Ａ)事業用の建物所有を目的とするものであること、Ｂ)存続期間が１０年以上３０年未満のものであることの二つが明記されていれば、契約の更新等がないことを明記していなくても、法律上当然に「事業用借地権」としての効力が認められることになります。 また、注意すべきことの第二は、法第２４条の建物譲渡特約で、「事業用定期借地権」にはこの特約（３０年以上経過後は建物を相当の対価で譲渡すること）を付することができますが、「事業用借地権」にはこの特約を付することができないということです（法第２４条第１項括弧書き。）。 「事業用借地権」のことを「事業用定期借地権」と書いたとしても違法というほどのことにはなりませんが、「事業用借地権」に法第２４条の建物譲渡特約を付してしまうと、公証人法第２６条違反ということになってしまいます。 ちなみに、契約が終了した際の原状回復に代えて建物等を借地権設定者に無償譲渡することができるという特約は、法第２４条の特約とは異なりますのでいずれに付しても問題ありませんが、土地の明渡しを要件とせず、契約終了時に借地権者が建物等の所有権を放棄したものとみなして借地権設定者がこれを任意に使用、収益、処分できるというような特約は、自力救済になりますから違法です（契約終了後も借地権者が明渡しをせずに居座っているような不法占拠の場合や、借地権者が明渡しをせずに行方不明になってしまったような場合であっても、これを原状回復するには、改めて訴訟を提起し判決を得て強制執行するしかありません。）。 これに対し、土地の明渡し行為があった場合については、原状回復義務に違反して残置された建物等に関して、借地権者がその所有権を放棄したものとみなして借地権設定者がこれを任意に使用・収益・処分できるという特約や、借地権設定者がこれを処分してその処分費用を借地権者に請求できるという特約を付することができます。 ただし、通常「事業用定期借地権等」ではあまり考えられませんが、一般の定期借地権（５０年以上）を敷地利用権とする区分建物の場合、区分所有者のうち敷地利用権を失った者があったときは、その専用部分の収去を請求する権利を有する者が区分所有権を時価で売り渡すべきことを請求することができるとされている（建物の区分所有等に関する法律第１０条）ことから、上記のように借地権設定者に無償譲渡するとか借地権者がその所有権を放棄したものとみなすというような特約はできません。 ３　「事業用定期借地権」と「事業用借地権」の変更契約に関する注意点 いずれも、その設定契約は公正証書でしなければならないとされているところ、その変更等の契約は公正証書でする必要はないことになります（もちろん、当事者がこれを公正証書にしたいということであれば、公正証書にすることができます。）。 変更等の中で特に問題となるのは、期間の延長に関するものです。 この点については、当事者の合意による存続期間の延長は可能と考えられています（東京公証人会「会報」平成２６年６月号第３１頁参照。ただし、この点については、第三者の利益を侵害することになるので認められないという学説もあります。）。 ちなみに、「建物の築造による」という限定を付すことなく、「存続期間の延長ができない」という特約があった場合でも、そもそも当事者の合意で成立した契約である以上、存続期間の「延長」をするのには文言上問題があっても、存続期間の変更（実質延長）契約は可能と考えられます。 ただし、いずれも法定の存続期間の範囲内に限られ、「事業用定期借地権」の場合は当初の存続期間開始日から５０年未満、「事業用借地権」の場合は当初の存続期間開始日から３０年未満の範囲内に限られることとなります。 それぞれの規定の構造が違い、異なる類型の借地権である以上、法第２３条第２項の「事業用借地権」の存続期間を、同条第１項の３０年以上５０年未満の範囲内にまで延長することはできません。 ４　「事業用定期借地権」と「事業用借地権」の生い立ちについて これらの違いを理解するために、それぞれの生い立ちを見てみますと、法第２３条第２項の「事業用借地権」は、最初、現在の借地借家法（平成３年法律第９０号。平成４年８月１日施行）の第２４条に、標題を「事業用借地権」とし、存続期間１０年以上２０年以下のものとして定められました。 同時に、法第２２条に、現在と同じ「定期借地権」の規定も置かれました。 つまり、「定期借地権」も「事業用借地権」も、一般の借地権の特例として定められたことになります。 これに対して、「事業用定期借地権」は、借地借家法の一部を改正する法律（平成１９年法律第１３２号。平成２０年１月１日施行）により新設されたもので、その構造は、一般の「定期借地権」（存続期間５０年以上）と同様ですが、目的が事業用建物の所有である場合に、存続期間を３０年以上５０年未満として設定することができるというものです。 また、その際に、新たな「事業用定期借地権」を第２３条第１項とし、旧第２４条の「事業用借地権」の存続期間の上限を２０年以下から３０年未満に伸長して切れ目がないようにした上で第２３条第２項として整理し、第２３条の標題を、これら二つのものを含む意味で「事業用定期借地権等」としたものです。 このような経緯を見ますと、「定期借地権」と「事業用借地権」は一般の借地権の特例（子）として位置付けられるのに対して、「事業用定期借地権」は、一般の借地権の特例である「定期借地権」の更なる特例（孫）という位置付けになるものと考えられます。 ５　そもそも「借地権」とは ところで、借地借家法上の「借地権」というものは、法第２条で「建物の所有を目的とする地上権又は土地の賃借権」と定義されていて、民法上の地上権（地上権に関する法律により地上権と推定されるものも含みます。）及び賃借権の特例として規定されているものです。 従って、建物の所有を目的としない駐車場や資材置場のための地上権又は土地の賃借権は、「借地権」とは言いません。 地上権は物権であり、賃借権は債権で、この性質の違うものが「借地権」としてひとくくりにされています。 これは、旧借地法（大正１０年法律第４９号）の時からこのように規定されており、建物の所有を目的とする賃借権は、地上権と同等に手厚く保護しようという考え方によるものと思われます。 ６　「借地権」の前提となる「建物」とは ここで、「建物」とはどういうものかについて考えておかなければなりませんが、民法第８６条第１項で「土地及びその定着物は、不動産とする。」とされ、不動産登記規則第１１１条で「建物は、屋根及び周壁又はこれらに類するものを有し、土地に定着した構造物であって、その目的とする用途に供し得る状態にあるもの」とされています。 借地権の前提となる建物と登記できる不動産としての建物の定義は必ず一致しなければならないというものではないと考えますが、原則としては、上記不動産登記規則に挙げられた３つの要素①外気分断性、②定着性、③用途性を有する建築物を建物と考えて良いと思います。 現実には建物かどうか判断に迷うような物も多く、その客観的物理的な面だけではなく、一般的に建物として経済的取引（担保設定も含む。）の対象となるようなものかどうかという面も含めて総合的に判断しなければならないものと考えます。 具体的に、建物かどうかでよく問題になるのは、コンテナハウスやトレーラーハウスというようなもので、土地に置いてあるだけで簡単に運べるようなものは建物とは言えませんが、専用の基礎工事を行い、その基礎にしっかりと固定されて容易には運べないような状態のものであって、少なくとも１０年以上は一定の用途に使用され得るものであれば、建物として扱うことが可能と思われます。 また、最近問題になっているものとして、ソーラー発電施設があります。 ソーラーパネル自体は建物とは認められず、仮にその敷地内に発電施設用機器の収納箱のようなものが設置されているとしても、ソーラーパネルが主である以上、建物所有を目的としたものとは認め難いと思われます。 ちなみに、ソーラー発電施設設置のための土地賃貸借契約は、借地権設定契約ではなく、民法上の土地賃貸借契約（最長２０年で更新可）となりますが、その特約として、契約の更新や存続期間の延長をしないこと、施設の買取り請求をせずに原状回復することなどを定めることができますので、存続期間の上限が２０年以下となる以外は、実質的に事業用借地権と同様の契約内容にすることが可能です。 ７　借地権が地上権である場合と賃借権である場合の違いについて 借地権は、借地借家法が適用される範囲内では、地上権であっても賃借権であっても変わりありませんが、元々異なる権利ですから、その性質による違いが出てくる場面があります。 一つ目は、借地権の譲渡や転貸の場面です。 地上権の場合には、借地権の譲渡や転貸について地上権設定者の承諾は要件とされていませんが、賃借権の場合には、民法第６１２条の規定により、賃貸人の承諾が要件とされています。 二つ目は、借地権の登記に関する場面です。 地上権は物権ですから、対抗要件として登記を要することになり（民法第１７７条）、地上権者には登記請求権があって、地上権設定者には登記義務が生じますが、賃借権の場合、賃借人に登記請求権はありませんので、賃貸人が同意しない限り登記はできないという違いがあります。 これらの結果、賃貸人は借地権が譲渡される場合に承諾が要件となっているので現在の賃借人が誰かを知っているのですが、地上権設定者は、借地権が譲渡されても直接はわからないことになり、地上権設定者が現在の地上権者が誰かを知りたければ、登記を確認する必要があるということになります（もっとも、通常は、地代支払い等の関係で直接連絡があるはずです。）。 三つ目は、第三者が土地の使用を妨害しているような場合、地上権であれば、地上権者の権限として直接その第三者に対して妨害をやめるよう請求する権利（物権的請求権）がありますが、賃借人は、賃貸人に対して土地を賃貸借の目的どおりに使用できるように請求する権利があるだけで、妨害している第三者に対して直接請求する権利はありません（賃貸人が賃貸借契約上の義務として、当該第三者に対して妨害をやめるよう請求することになります。）。 また、四つ目として、地上権の場合には、契約終了時に土地所有者が建物等を時価相当額で買い取る権利を有することになります（民法第２６９条第１項ただし書き）が、賃借権の場合の土地所有者にはこのような権利はありません。 さらに、五つ目として、これは些細なことですが、地上権の場合に土地使用の対価は「地代」（民法第２６６条第１項）というのに対して、賃借権の場合には、「賃料」（民法第６０１条）となります。 ８　地上権か賃借権かによって公正証書の作成上注意すべきこと 公正証書作成の際に地上権なのか賃借権なのかによって考えておかなければならないこととして、地上権の場合、地代を支払うときは永小作権の規定が一部準用されることから、不可抗力による地代の減免請求、不可抗力により収益が少なくなった場合の権利放棄、地代の支払を怠ったときの地上権の消滅請求について、どこまで永小作権の規定が準用されるのかという問題があります。 これらの条項は、地上権に準用される場合は強行規定ではないと考えられ、地上権者が地代の支払いを２年以上怠らなければ消滅請求ができないのかという点に関して、期間短縮の特約や催告を不要とする特約も、あながち不合理とは認められない事情が存在する場合には、これらの特約を有効とする裁判例（東京高裁平成４年１１月１６日判決）もありますので、実質的に賃借権による借地権と同等の内容とする特約をしても問題ないと思われます。 ちなみに、地上権である借地権について、「借地権者が賃料の支払いを３か月以上怠り、その滞納額がその時点の賃料の３か月分相当額に達したときは、借地権設定者は催告を要せずして本契約を解除できる。」という覚書の規定は、「借地権者が地代の支払いを３か月以上怠り、その滞納額がその時点の地代の３か月分相当額に達したときは、借地権設定者は催告を要せずして借地権の消滅請求をすることができる。」ということになりますが、これを消滅請求ではなく契約解除の規定として公正証書に記載したとしても、直ちに違法とまでは言えないものと考えます。 ９　敷金、保証金、権利金について 「事業用定期借地権等」設定契約に際して、これらの金員が交付されることがありますので、その違い等について簡単に確認しておきます。 まず、一般的に敷金は、賃借人が賃料等の債務を担保するために賃貸人に預託するもので、賃料等の未払債務がなければ、契約終了の際に全額返還されるものということになります。 保証金と言われているものの中には、敷金と同じ性質のものもありますが、そのほかにも様々なものがあり、中には、借地権設定者が土地を賃貸等するために既存の施設を撤去して土地を造成するための資金として交付し、これを別途借地権者に返済する約定があるものなど、実質的には金銭消費貸借となるものもあり、どのような性質のものか判断が難しいものもあります。 権利金は、返還が予定されていないもので、その性質は、良い場所を貸してもらえたという契約締結の対価であったり、賃料又は地代の一部前払い（その分月々の賃料等を安くしてもらう）であったり、賃借権の譲渡や転貸に対する事前の承諾料であったり、様々な性質のものがあります。 公正証書作成の際に注意すべき点としては、公正証書原本に貼付すべき収入印紙の問題があります（いずれも、印紙税法別表第１の第１号文書となります。また、一つの文書が印紙税法上いくつかの課税事項に該当する場合は、最も税率の高いもの一つの文書として課税されます。）。 全額が返還される予定の敷金あるいは同様の保証金については、その金額にかかわらず、印紙税法上は契約の対価等として課税の対象になるものではありませんから、契約金額の記載のない地上権又は土地の賃借権の設定に関する契約書（印紙税法別表第１の第１号の２）となって、２００円の収入印紙を貼付することになります。 保証金の場合は、その性質に応じて、敷金と同じものであれば敷金と同様になりますし、実質的に金銭消費貸借である場合は消費貸借に関する契約書（印紙税法別表第１の第１号の３）として、その金額に応じた額の収入印紙（例えば、その金額が５００万円であれば収入印紙は２，０００円）を貼付することになります。 権利金の場合は、その金額が印紙税法別表第１の第１号の２文書の契約金額となりますので、その金額に応じた額の収入印紙を貼付することになります。 なお、契約終了時に未払債務等がなかったとしても敷金等の一部を償却する特約がある場合、その償却される部分の金額は、権利金と同様に契約金額ということになります。 実際の状況を見てみますと、賃借権設定の場合には敷金（又はこれに類する保証金）が多く、地上権設定の場合には権利金とする例が多いのですが、地上権設定の場合の権利金は、賃借権よりも有利な権利（借地権譲渡等の承諾がいらず、登記もできる等。）を設定したもらった対価として交付されているようです。 もちろん、賃借権だから敷金、地上権だから権利金ということではなく、当事者の合意次第で、どちらとすることもできます。 （星野英敏）

No.38　共有地賃料の事

いうまでもなく、土地を賃貸した場合の賃料は、賃貸地の使用の対価として受けるべき金銭であるから賃貸地の法定果実で（民法第８８条第２項）、法定果実は、これを収取する権利の存続期間に応じて日割計算によりこれを取得する（民法第８９条第２項）。 土地の共有者がその共有する土地を賃貸したことによる賃料債権については、元物である賃貸地の共有者が、その共有持分の割合により共有することになる。 そして、賃料債権は金銭債権であるので分割可能であるから、別段の意思表示がない限り、賃料債権の各共有者は、その共有持分の割合により分割された単独債権をそれぞれ取得することになる（民法第４２７条）と考えられる。 しかし、債権の目的がその性質上又は当事者の意思表示によって不可分であるときは不可分債権となる（民法第４２８条）。 そして、共有地の賃貸借契約においては、賃貸地の共有者が賃貸地を賃借人に使用収益させる義務は性質上不可分の給付を目的とする不可分債務であることから、その対価である賃料債権も特段の事情のない限り性質上の不可分債権となると解する下級審の裁判例や学説があった（大阪高裁平成元年８月２９日判決・判例タイムス７０９号２０８頁など、谷口知平・加藤一郎編「民法例題解説Ⅱ（債権）」（昭和３４年）５４頁（椿寿夫執筆）。裁判所職員総合研修所監修「執行文講義案（改訂版）」（平成１７年８月財団法人司法協会発行）１２５頁参照）。 勿論当事者の意思表示により不可分債権とすることは出来るが、性質上の不可分債権と解するときは、当事者の合意がなくとも不可分債権となると解するものである。 しかし、各共有者は、元来、共有物の全部について、その持分に応じて使用することが出来るとされており（民法第２４９条）、収益についても同様と解されている（我妻榮著有泉亨補訂「新訂物權法（民法講義Ⅱ）」（昭和５８年）３２２頁）。勿論果実の取得は収益に外ならない。 そして、共有地を賃貸した場合の賃料債権について、最高裁第一小法廷平成１７年９月８日判決（平成１６年（受）第１２２２号・最高裁判所民事判例集第５９巻第７号１９３１頁）は、各共有者の共有持分の割合に応じた分割単独債権となる旨判示した。 事案は、賃貸人が死亡してその賃貸地を被上告人及び上告人らが共同で相続した場合において、相続開始から遺産分割成立までに生じた賃貸地の賃料の帰属に関するもので、相続開始から遺産分割までに遺産から生ずる果実の帰属、それは遺産の一部となるのかどうか、遺産分割の遡及効との関係が問題となり、同判決は、次のように判示した（この判例の解説として、道垣内弘人「共同相続した賃貸不動産の賃料債権の帰属と遺産分割の効力」・『平成１７年度重要判例解説』（ジュリスト１３１３号・平成１８年６月１０日）９０頁以下、「最高裁判所判例解説民事篇平成１７年度（下）」５５３頁以下（松並重雄執筆）参照）。 （判旨） 遺産は、相続人が数人あるときは、相続開始から遺産分割までの間、共同相続人の共有に属するものであるから、この間に遺産である賃貸不動産を使用管理した結果生ずる金銭債権たる賃料債権は、遺産とは別個の財産というべきであって、各共同相続人がその相続分に応じて分割単独債権として確定的に取得するものと解するのが相当である。遺産分割は、相続開始の時にさかのぼってその効力を生ずるものであるが、各共同相続人がその相続分に応じて分割単独債権として確定的に取得した上記賃料債権の帰属は、後にされた遺産分割の影響を受けないものというべきである。 したがって、相続開始から本件遺産分割決定が確定するまでの間に本件各不動産から生じた賃料債権は、被上告人及び上告人らがその相続分に応じて分割単独債権として取得したものであり、本件口座〈引用者註、本件各不動産の賃料等を管理するために開設され、本件各不動産の賃料が振り込まれ、その管理費等を支出して来た口座を指す。〉の残金は、これを前提として精算されるべきである。 勿論当事者の意思表示により不可分債権とすることは可能であるが、この判例によると、特段の意思表示がない場合は、分割単独債権となることになる。 公正証書に記載された金銭債権に基づく強制執行については裁判所の判断によることになるが、強制執行に関する解説書にあっても、共有地の賃料債権について、従前は不可分債権説を中心に説明していたもの（裁判所職員総合研修所監修「執行文講義案（改訂版）」（平成１７年８月財団法人司法協会発行）１２５頁）でも、後には改訂して、上記平成１７年９月８日最高裁判決による分割債権説によって説明している（裁判所職員総合研修所監修「執行文講義案（改訂補訂版）」（平成２３年５月一般財団法人司法協会発行）１２３頁以下）。 なお、因みに共同賃借人の賃料債務について付言すると、判例は、賃借人が死亡して複数の共同相続人がいる場合の賃料債務について、「賃貸人トノ關係ニ於テハ各賃借人ハ目的物ノ全部ニ對スル使用収益ヲ爲シ得ルノ地位」にあることを根拠に、「賃料ノ債務ハ反對ノ事情カ認メラレサル限リ性質上之ヲ不可分債務ト認メサルヘカラス」と判示しており（大審院判決大正１１年１１月２４日・大審院民事判例集第１巻６７０頁）、学説においても、「数人の者の負担する債務が、各債務者が共同不可分に受ける利益の対価たる意義を有する場合には、原則として不可分債務になると解すべきである」（我妻榮「新訂債権總論（民法講義Ⅳ）」（昭和３９年）３９０頁）として、共同賃借人の賃料債務も、目的物の全部を利用できることの対価であることを根拠に、性質上の不可分債務と解されている（我妻榮「新訂債権總論（民法講義Ⅳ）」（昭和３９年）３９１頁、裁判所職員総合研修所監修「執行文講義案（改訂補訂版）」（平成２３年５月一般財団法人司法協会発行）１２４頁以下）が、学説の中には、黙示の意思表示による不可分債務と解するものもあった（「注釈民法（１１）」（昭和４０年）３８頁（椿寿夫執筆）に紹介されている学説参照）。 （五味髙介）

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入梅の候、会員の皆様におかれましてはますますご清祥のこととお喜び申し上げます。 さて、東日本大震災から５年、とりわけ津波による福島の原子力発電所の未曾有の事故の傷跡が大きく残り、被災地の復興に国を挙げて取り組んでいる中、またもや４月１４日以降相次いで発生した熊本県を震源とする大地震により、多くの方々が被災されました。亡くなられた方々のご冥福をお祈りいたしますとともに、被災された皆様に心からお見舞い申し上げます。 また、この度の震災でも、自衛隊、警察、消防、海保、その他国及び地方団体の各機関が、民間や海外の支援者の方々とともに一丸となって対応する姿を見聞きするにつけ、日本という国について改めて誇らしく感慨を覚えたところであり、被災地の対応に当たられた皆様には深い敬意を表したいと思います。（NN）

お客様の「あたりまえ」を理解する（理事　横山　緑） 「ケンミンショー」というテレビの番組がある。毎回、全国各地の限られた地域に受け継がれている食文化等を紹介している。当該地では、何の疑問もなく「あたりまえ」のこととして引き継がれていることが、全国的には「あたりまえでない」独自の文化であることを紹介している。 少し前になるが、プロ野球選手間で行われていた自チームが勝った時に円陣で声出しをした選手に現金が渡されていた問題、特に疑問を持つことなく多くの球団で行われていた。長年の間、誰からも指摘を受けることがなかったために、プロ野球選手間では「あたりまえ」になっていたのではなかろうか。 さて、同じようなことが公証役場の日常の中でもあるのではないかと思い、公証人を拝命して、これまでに感じた自分の「あたりまえ」と公証役場を利用していただく皆様の「あたりまえ」とが一致しないと感じた事案のいくつかを、振り返りながら紹介させていただく。 １　「○○公証人役場」との名称から「○○市区町役場」の出先と勘違いされ、すべての相談事案を無料で受け、解決してくれるところである、とのあたりまえ。 未だ公証制度、公証人役場の認知度は低く、公証制度・公証業務等について広範囲の者を対象に積極的に広報していくことが必要である。 広報は地道に実施していくとして、窓口へ来られた方をむげにお帰りいただくわけにもいかず、相談事案が、少しでも公証業務に関連する場合は、相談を受けることとし、広報を兼ねて業務拡大につなげている。 ２　窓口業務を抱えている官公庁では昼休み時間帯（１２時から１３時までの時間）も執務しており、当然に公証人役場も執務をしている、とのあたりまえ。 公証人が一人の役場であり、交替制勤務シフトを組むことができないため、事務室入口に、「昼休み時間であり１時までお待ち下さい」とのお知らせを掲出し、事前に昼休み時間帯も執務をしているかの確認をしていただいたお客様には昼休み時間帯の執務ができないことの事情を説明して理解を得ることに努めているが、すんなりと理解を示すお客様は少なく、公証役場を利用する者の事情を最優先し、対応すべきであると主張される。現実の問題として、昼休み時間帯について事務室を施錠しておくこと、着信の電話を受けないわけにもいかず、書記の協力を得て、来訪されたお客様、電話をかけてきたお客様については、通常の執務時間帯と同様の対応をしている。 ３　証書作成に必要な書類等の説明を聞くためにわざわざ公証役場に出向くまでもなく、電話ですべてが済ませられるべき、とのあたりまえ。 当役場も公正証書遺言の作成が増加している。これに比例するように士業の者に依頼することなく遺言者自らができるのであれば、必要書類を準備して作成したいとする者が増加している。これらの遺言者は高齢者が多く、公証役場へ出向くのは最小限にしたいとして電話により説明を求める者が多い。戸籍・印鑑登録証明書・住民票・登記事項証明書等の必要書類について説明をするが、本籍と住所の相違が理解できない者も多く、特に必要戸籍について理解を得られるまでに３０分を超すことが度々ある。長時間に及ぶ者には、電話回線が１本しかなく他のお客様からの電話利用ができない状況にあることを説明して理解を得ようとするが、自分もお客様であり、そのような扱いをされることは心外であると、さらに長時間電話回線を占有されることになる。 書類の収集等を手伝ってもらえる相続人・受遺者がいないか、あるいは、大切な証書作成であることを説明し、専門家に依頼する方法があることを説明することもありである。 ４　公正証書の記載事項、必要書類はネットで見ればわかる、とのあたりまえ。 事案により準備していただく書類が異なる旨を説明しようとすると、インターネットで見て調べてあるので必要はないとの申し出がある場合に多くあるのが、具体的に証書作成する内容と参考にしたネットの事案とが一致していない場合である。必要書類が不足していることを説明すると、インターネットの記載が間違っているのか、なぜそのような情報が誰でも見ることができるのか、と当方の対応に問題があるがごとく責められることになる。 某公証人のホームページでは必要書類として記載がない場合であっても、証書を作成する公証人が必要と判断する書類・情報がある場合の説明には苦慮するが、必要性について丁寧に説明をすれば理解は得られる。 ５　公正証書作成にあたり見積書の作成に応じるべき、とのあたりまえ。 公正証書作成の依頼をしたいが費用はいくらか、見積書の作成をお願いするとの電話がある。その際には、公正証書作成手数料の積算方法を説明することとし、どこの公証役場で作成されても公証人手数料令に基づき積算される旨を説明している。 事案の概要を説明するので具体的に積算するように求めてくる者については、あくまでも概算であるとの説明をしたうえで費用を積算することとしているが、見積書の作成に応じることはしていない。 概算を積算して伝えた者から、他の公証役場の見積額と当役場の見積額が違う、なぜ違うのか事細かに説明を求められたことがある。公正証書作成にあたり、相見積もりを取って依頼先公証役場を検討されている者がいることを知ることとなった。 ６　自筆証書遺言書についても公証人が内容確認をしてくれる、とのあたりまえ。 公証役場は、遺言書作成に関するすべての業務をしてくれるところとの誤った情報のもと、自筆証書遺言書作成、相続税対策、相続人間の争いの仲裁等を求めて訪れる者がいる。公証人は、公正証書遺言の作成をするものであり、その他については関与できない旨を説明し、それぞれ専門に対応する資格者を紹介し、そこへ相談等にいかれるよう助言すると、「金儲けにならないことは断るのか。」、事務室の書棚にある図書を指し示し、関連する箇所を複写するように求めてくる。「公証人役場」の名称からの勘違いがそのような発言につながっているのではないかと考える。 便宜を図って、何らかの対応をすると、後日、「以前は対応してもらったのに今回は対応できないのか。」との追求を受けることになりかねないので、毅然とした対応が求められる。 ７　遺言者の意思確認をしてあるので、証書作成時における公証人による遺言者の意思確認は不要である、とのあたりまえ。 遺言者が、遺言公正証書作成日の事前に説明をしに来ることなく、相続人あるいは士業の者が説明にきた場合には、証書作成時、遺言者に対し、公証人が改めてゼロから遺言内容の説明を求めているが、当役場を初めて利用される士業の者の中には、「遺言者がしっかりしているときに遺言内容を確認してあるので、公証人に対して説明がきちんとできないかもしれないが問題はない。」との発言をされたことがある。案の定、遺言者は、説明をすることができなく、証書の作成をすることはできなかった。また、事前に説明に来た相続人は、「遺言の内容をきちんと覚えさせ、間違いなく説明することを老人に求めても無理である。公証人は老人をいじめるのか。」と発言をされ、このような公証人に作成を依頼することはできないので、他の公証人にお願いするとして、作成依頼を撤回された。 遺言者の意思確認、遺言内容の確認は、公正証書遺言の信頼性確保のため、後日の紛争防止のためにも、厳格に対応しなければならない。公証人は、証書作成当日における遺言者の説明を受けて、遺言内容を変更した証書を作成すること、場合によっては遺言公正証書作成の中止について躊躇してはならない。 ８　委任状提出による証書作成時における公証人による委任者の意思確認は不要である、とのあたりまえ。 印鑑登録証明書を添付した委任状による公正証書作成時に、公証人が委任者の意思確認をすることはないとの思い違いをされている（同種事案で公証人が意思確認の手続をこれまでにしたことはなかった。）受任者に対し、委任内容に疑問があり、疑問事項の確認をするために書類の提出を求めたところ、これを拒否したため、委任者が公証役場へ出向くことができず、確認のための書類の提出をされないのであれば、公証人が面談して確認するため委任者宅へ出向き、委任内容を確認する旨伝えたところ、公正証書作成依頼を撤回した。 公証人への任命を受けて間なしのころに、「これまでにも同様の事案について前任者に作成をしてもらっている。」、「他の役場では作成しているのになぜ作成できないのか。」との発言をして公正証書の作成を求められた事案が数件続いた。公証人として任命を受けて間もないことを説明し、適正かつ無効でない証書作成をするために、作成の可否を判断する時間を要する旨説明して対応した。また、処理した同様の事案を確認するので、前任者が作成した事案、他の役場の情報を聴取することが肝要である。他の役場の情報については、当該役場に迷惑をかけることになるから教えることはできないと受任者は説明し、速やかに証書の作成ができないのであればその役場に依頼するとして、作成依頼を撤回した。 ９　債務者の居所がわからなくなった場合は、公証役場が探し強制執行の手続をしてくれる、とのあたりまえ。 特に、離婚給付等契約公正証書作成時に交付送達手続をしてある場合であって、債務者の所在が不明となり連絡が取れなくなった場合に債務者の所在確認・探索、強制執行手続の申立てのすべてを公証役場がしてくれるとの思い違いをしている債権者（若くして離婚する者に多い）がいる。証書作成時は、離婚することのみに関心があり、強制執行等についての説明を理解することなく、場合によっては聞いていない。証書作成時における強制執行認諾条項付きの公正証書の意義、効力等について、より丁寧に、かつ具体的に説明をする必要性を痛感する。 お客様の「あたりまえ」への対応 当然のことであるが、お客様への対応は、公証人一人ではなく、公証役場に勤務する公証人・書記全員によるチームプレーが求められる。公証人が対応できるまでお待ちいただく、間違った対応をするよりは良いのかもしれないが、お客様は不満を抱かれることになる。いかに納得してお待ちいただくか、かゆいところに手が届く対応が求められる。お客様の仕草や表情、声に出されなくても、何を求められているのかを的確に察知できなければ、お客様への対応としては不十分であり、お客様にとって「あたりまえ」の対応でないとして、窓口でのトラブルに発展しかねない。 自分もお客様と直接に接する業務から長年月離れていたため、公証人として執務を開始した当初は、お客様の「あたりまえ」に気付くことができなく、少なからず戸惑いを感じることがあった。 お客様の思いを確実に証書の内容に反映するためには、お客様の「あたりまえ」である思い、話を最後まで「ゆっくり、じっくり、穏やかに」肯定を前提に聴くことが大切であるとの結論に至った。 一人でも多くのお客様から「公正証書を作成して良かった。ありがとう。」の言葉がいただけるよう、これからも可能な限り、お客様の「あたりまえ」である思い、話を最後まで「ゆっくり、じっくり、穏やかに」肯定を前提に聴き、証書作成に努めていきたい。

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遺言雑感（由良卓郎） もしも私が先に死んだらどうなりますか 多くの人が，生まれた順に亡くなるものと思い，そのことにあまり疑問も持たずに生活していると思います。家族間であればなおさらのことであり，想像すらしたくないと思います。 ですから，公正証書の作成に際して相談者とお話しをする際にも，順番通りであろうという漠然とした期待に基づいて話しをしているように思います。 しかし，必ずしもそうならないのが今の時代です。これまで大きな病気に罹ったことのない健康な人でも，いろいろな原因で突然亡くなることがあります。 ある遺言を作成した際，その遺言で財産をもらうこととなっている人から，「もし私が先に死んだらどうなりますか」と質問されたことがありました。 その方は，お元気そうでしたから，私は，その質問に戸惑いながら，その遺言は無効になると思いますよとお答えしました（遺贈は，遺言者の死亡以前に受遺者が死亡したときは，その効力を生じない（民法９９４①）。相続させる旨の遺言の場合について同旨（最高裁平成２３年２月２２日第三小法廷判決）。 しかし，その後その方の親族が来られ，先の遺言で財産をもらうこととなっている人が遺言者より先に亡くなってしまったがどうすればよいかとの相談を受けました。 また，別の事案では，遺言で相続させることとしていた子が順に亡くなり，何度か遺言を作り直したことがありましたが，何度目かの遺言の相談の際には，さすがに予備的遺言の話はあまりできませんでした。 遺言により財産をもらうこととなる人が先に亡くなった場合を想定して，予備的遺言をすることは少なくありません。親子間の場合，親にとって子が先に亡くなることは本当に寂しいし，悔しい気持ちになると思いますが，そのことを深く考えず粛々と，予備的遺言をするかどうか本人に確認せざるを得ない場合もあり，そのことが，場合によっては残酷な質問をしていることになるかも知れません。 しかし，万が一，そのような事態が生じたときに，遺言者が遺言能力を失っていた場合には，改めて遺言をすることができませんので，予備的遺言について，一応は，説明をするようにしています。 その際，できるだけ相談者の精神的負担にならないよう，当役場では，遺言の相談者に配布する説明用ペーパーに，「予備的遺言（要・否）」の欄を設け，それに従って事務的に説明し，質問するようにしています。 なぜ，父（母）はこんな遺言をしたんでしょうか 公正証書遺言は，原本を公証役場で保管します。本人が１００歳ないし１２０歳くらいまで保管します。自筆の遺言は，誤って捨てたり，誰かに破棄されたりしてなくなってしまうこともあり得ますが，公正証書遺言の場合は，そのような心配がありません。もし，遺言書が見つからなければ，遺言者本人が亡くなった後，利害関係者である法定相続人は，公証役場に保管されている遺言書原本から謄本の交付を受けることもできます。 公証役場の業務や，公正証書遺言について説明や講演を頼まれた際には，こういった公正証書遺言のメリットを説明しています。 あるとき，「父が亡くなったが，遺言をしているようだ」として，遺言の謄本請求がありました。謄本を見たあと，その方から，「なぜ，父はこんな遺言をしたんでしょうか」と聞かれたことがありました。 それは本人でなければ分かりませんなどとお答えするのですが，遺言者は，それぞれの子の事情や，自分亡き後の〇〇家の存続などを考慮して，遺言内容を決めておられるものと思いますが，亡き親の思いを子がどれだけ理解できるかは，区々であろうと思います。 それで，遺言の相談者には，遺言が効力を生じたときにはあなたはこの世の中にいないのですから，子が，なぜこのような遺言をしたのかと親に聞きたいと思っても聞くことはできませんし，あなたも説明することができません。ですから，残された家族へのあなたの最後のメッセージとして，遺言内容についての説明や家族への思いなどを残されてはいかがですかなどとお勧めするようにしています。 もっとも，皆さんが同調して下さるわけではありませんが。 おわりに 公正証書遺言の作成は増加傾向にあります。だからこそ，遺言の執行が少しでもスムーズにいくようにと思い，上記のほか，財産もできるだけ具体的に記載した方がよい旨お勧めすることもあります。しかし，十分に理解が得られていないように思います。今後とも工夫をして説明して参りたいと思っているこのごろです。 末筆になりましたが，本年４月には，熊本，大分方面で大規模な地震が連続して発生し，甚大な被害が発生しました。 被災された方々に対しまして，改めてお見舞いを申し上げますとともに，一日も早い復旧を心からお祈り申し上げます。 （福山公証役場）

 

 

実 務 の 広 場

このページは、公証人等に参考になると思われる事例を紹介するものであり、意見にわたる個所は筆者の個人的見解です。

No.35　「相続させる遺言」に関する判例の動向

はじめに 周知のように，公証実務において広く用いられてきた，特定の遺産を特定の相続人に「相続させる」旨の遺言（以下「相続させる遺言」という。）の法的性質については、最高裁平成３年４月19日判決（民集45巻４号477頁、東京公証人会会報（以下「会報」と略称）平成３年６月号７頁。以下「平成３年最判」という。）において、遺贈（民法964条）と解すべき特段の事情がない限り、遺産分割方法の指定（民法908条）と解するのが相当であり、かつ、これにより何らの行為を要することなく被相続人の死亡の時に直ちに当該遺産が当該相続人に相続により承継されるものと解すべきであるとの判断が示されました。 これにより、相続させる遺言の法的性質をめぐる議論に一応の決着が図られましたが、そもそも相続させる遺言については明文がなく、この遺言の結果どのような法律関係が生ずるかは専ら解釈（判例の集積）に委ねられているため、その後も、相続させる遺言による不動産の取得と登記の要否、あるいは相続させる遺言により遺産を取得するとされた推定相続人が遺言者の死亡以前に死亡した場合の当該遺言の効力等に関する最高裁判例や下級審裁判例が出され、学説上も活発な議論が続いている状況にあります。 そこで、本稿では、平成３年最判以後における相続させる遺言に関する判例等の動向を概観することとしたいと思います。 １　平成３年最判の要旨 (1)　平成３年最判の判示については、今更紹介するまでもないと思われますが、以下に紹介する判例等における判断の前提となっているものですので、その要旨を次に掲げておきます。 ①　特定の遺産を特定の相続人に「相続させる」趣旨の遺言は、遺言書の記載から、その趣旨が遺贈であることが明らかであるか、又は遺贈と解すべき特段の事情のない限り、当該遺産を当該相続人をして単独で相続させる遺産分割の方法が指定されたものと解すべきである。 ②　特定の遺産を特定の相続人に「相続させる」趣旨の遺言があった場合には、当該遺言において相続による承継を当該相続人の受諾の意思表示にかからせたなどの特段の事情のない限り、何らの行為を要せずして、当該遺産は、被相続人の死亡の時に直ちに当該相続人に相続により承継されるものと解すべきである。 (2)　平成３年最判は、特定の遺産を特定の相続人に相続させる遺言に関する事案ですが、その判示は、遺産の全部を１人の相続人に相続させる遺言にも当てはまるものと解されています。また、相続させる遺言により遺産分割方法の指定がされ、その対象財産の価額が当該相続人の法定相続分を超える場合には、相続分の指定（民法902条）を伴う遺産分割方法の指定と解するのが一般的です。 ２　相続させる遺言による不動産の取得と登記 (1)　相続させる遺言に関する問題の１つとして、対抗問題すなわち特定の不動産を特定の相続人に相続させる遺言により、当該不動産を取得した相続人は、登記なくして第三者に対抗することができるかという問題が指摘されていました。 この点につき、最高裁平成14年６月10日判決（判時1791号59頁、会報平成14年12月号３頁。以下「平成14年最判」という。）は、被相続人甲が妻に全財産を相続させる遺言を残して死亡した後、甲の子Ａの債権者が、相続財産中の不動産についてＡに代位して法定相続分による相続登記を経由した上、Ａの持分に対する仮差押え及び強制競売を申し立て、これに対する仮差押え及び差押えがされた事案につき、平成３年最判を引用して、特定の遺産を特定の相続人に相続させる遺言は、特段の事情がない限り、何らの行為を要せずに、被相続人の死亡の時に直ちに当該遺産が当該相続人に相続により承継されるとした上、相続させる遺言による権利の移転は、法定相続分又は指定相続分の相続の場合と本質において異なるところはなく、法定相続分又は指定相続分の相続による不動産の権利の取得については、登記なくしてその権利を第三者に対抗することができる（最高裁昭和38年２月22日判決・民集17巻１号235頁、最高裁平成５年７月19日判決・裁判集民事169号243頁）のであるから、これらの場合と同様、相続させる遺言による不動産の権利の取得については、登記なくして第三者に対抗することができると判示しました。 (2)　平成14年最判については、相続させる遺言は、被相続人の意思に基づく財産処分であるという点で、遺贈と共通性を有するところ、不動産の受遺者が自らの権利取得を第三者に対抗するためには登記の具備か要求されていること（最高裁昭和39年３月６日判決・民集18巻３号437頁）との整合性など様々な批判がみられるようです。遺言の内容を知らない第三者の保護の必要性は、既に指定相続分に関する前掲最高裁平成５年判決についても指摘されている点ですが、他方、本件のように、第三者が相続人の債権者である場合、相続開始直後に当該不動産が差し押さえられる可能性が低いとはいえず、被相続人の最終意思（例えば、Ａ・Ｂ２人の子があり、Ａが多額の借金を抱えているため、自己の遺産がその返済に充てられることを避けて、自分の面倒もみてくれているＢに遺産を残したい場合）の実現を大きく制約するおそれがあると思われます。このことから、表見法理（民法94条２項又は32条１項後段の類推適用）や権利濫用法理による第三者の保護の余地を残した上、本判決に一定の積極的評価を与えることができるとする見解もあります（加毛明「相続させる旨の遺言と登記」民法判例百選Ⅲ親族・相続〔別冊ジュリスト〕150頁）。 なお、遺贈による不動産の取得については、遺言執行者が選任されている場合、相続人は遺言の執行を妨げる行為をすることはできず（民法1013条）、相続人が遺贈目的不動産を第三者に譲渡し又は第三者のため抵当権を設定したとしても、相続人の処分行為は無効であるから、受遺者は、当該不動産の取得を登記なくして第三者に対抗できるとされており（最高裁昭和62年４月23日判決・民集41巻３号474頁）、公正証書遺言の場合、遺贈については併せて遺言執行者を指定しておくのが通例ですから、実際上自筆証書遺言等において、その指定がない場合に限られると思われます。 ３　相続させる遺言により遺産を相続させるものとされた推定相続人が遺言者の死亡以前に死亡した場合の当該遺言の効力 (1)　次に紹介するのは、相続させる遺言により遺産を相続させるものとされた推定相続人（以下「受益相続人」という。）が遺言者の死亡以前に死亡した場合の当該遺言の効力が争われた最高裁平成23年２月22日判決（民集65巻２号699頁、会報平成23年11月号３頁。以下「平成23年最判」という。）です。 事案は、Ａは、遺産全部を子Ｂに相続させる旨を記載した条項及び遺言執行者の指定に係る条項の２か条から成る公正証書遺言をしていたが、Ａが死亡する前にＢが死亡したことから、Ａのもう１人の子Ｘが、Ａの遺産である土地建物（以下「本件不動産」という。）につき、Ａの死亡により２分の１の持分を有すると主張して、Ｂの子（代襲相続人）であるＹらに対し、Ｘが本件不動産の持分２分の１を有することの確認を求めたものです。 第１審の東京地裁平成20年11月12日判決（金商1366号28頁）は、本件遺言は、遺産分割方法の指定と解され、これを遺贈と解することはできないから、民法994条１項により失効するものではなく、被相続人が特定の相続人に対し、相続により承継させるとした遺産については、原則として代襲相続するものと解するのが相当であり、本件不動産につきＸに２分の１の持分を認めることはできないとして、Ｘの請求を棄却しました。これに対し、第２審の東京高裁平成21年４月15日判決（金商1366号27頁）は、①遺言者が相続分の指定又は遺産分割方法の指定をしても、その対象となった相続人が遺言者の死亡以前に死亡していた場合には、当該遺言はその効力を生じないというべきである、②もっとも、当該遺言の趣旨として、その場合には、当該相続人の代襲相続人にその効力を及ぼす旨を定めていると読み得ることもあるが、これは遺言の解釈の問題であって、遺言が相続分又は遺産分割方法の指定であるというだけで、直ちに当該遺言には代襲相続人にその効力を及ぼす趣旨が含まれていると解するのは相当でない、③本件遺言書の記載からは、Ａの死亡以前にＢが死亡した場合には、代襲相続人にその効力を及ぼす趣旨が含まれていると解することはできず、本件遺言は、Ｂの先死亡により失効したものというべきであると判示して、１審判決を取り消してＸの請求を認容しました。 (2)　Ｙらは上告しましたが、本判決は、遺産を特定の相続人に単独で相続させる旨の遺産分割の方法を指定する「相続させる」旨の遺言は、当該遺言により遺産を相続させるものとされた推定相続人が遺言者の死亡以前に死亡した場合には、当該「相続させる」旨の遺言に係る条項と遺言書の他の記載との関係、遺言作成当時の事情及び遺言者の置かれていた状況などから、遺言者が当該推定相続人の代襲者その他の者に遺産を相続させる旨の意思を有していたとみるべき特段の事情のない限り、その効力を生ずることはないと解するのが相当であるとした上、本件遺言書には、Ａの遺産全部をＢに相続させる旨を記載した条項及び遺言執行者の指定に係る条項のわずか２か条しかなく、ＢがＡの死亡以前に死亡した場合にＢが承継すべきであった遺産をＢ以外の者に承継させる意思を推知させる条項はないなどとして、上記特段の事情があるとはいえず、本件遺言は、その効力を生ずることはないと判示して、Ｙらの上告を棄却しました。 (3)　従前、相続させる遺言における受益相続人が遺言者の死亡以前に死亡した場合、当該遺言は効力を生じないと解するのが一般的であったと考えられます。そこで、公証実務においては、そのような場合に備えて予備的遺言（補充遺言）を併せて残しておくことが少なくなく、また、登記実務においても、その効力が生じないことを前提とした取扱いが行われてきました（昭和62年６月30日民三第3411号民事局第三課長回答）。 ところが、東京高裁平成18年６月29日判決（判タ1256号175頁、会報平成19年６月号４頁）が、遺産分割方法を指定した相続させる遺言により遺産を取得するとされた者が被相続人より先に死亡した場合、相続人に対する遺産分割方法の指定による相続は、指定相続分による相続と性質を異にするものではなく、相続の法理に従い、代襲相続を認めるのが相当であるから、当該受益相続人が相続開始前に死亡していたときは、代襲相続に関する規定の適用ないし準用により、その者の子が代襲相続するものと解するのが相当であるとした以後、本件第１審判決のように、この代襲相続説に立つ下級審裁判例が現れ、学説上もこれを支持するものが出てきたといわれていました。他方、否定説（東京高裁平成11年５月18日判決・金判1068号37頁、本件原審判決など）は、遺言者の意思は受益相続人その人に向けられている点を重視して、受益相続人が先に死亡した場合には、当該遺言は当然に失効し、その代襲者に効力が及ぶことはないとしていました。(4)　このような状況の中で、平成23年最判は、遺言者は、一般に各推定相続人との関係においては、その者と各推定相続人との身分関係及び生活状況、各推定相続人の現在及び将来の生活状況及び資産その他の経済力、特定の不動産その他の遺産についての特定の推定相続人の関わりあいの有無、程度等諸般の事情を考慮して遺言をするものであり、相続させる遺言がされる場合もこれと異なるものではなく、相続させる遺言をした遺言者は、通常、遺言時における特定の推定相続人に当該遺産を取得させる意思を有するにとどまるものと解した上で、上記のとおり、特段の事情のない限り、その効力を生ずることはないとしました。 平成23年最判の特徴は、従前議論されてきた代襲相続の可否の問題としてではなく、遺言の解釈の問題としてとらえた点にあると思われます。すなわち同判決は、「当該推定相続人の代襲者その他の者」との文言からも明らかなように、相続させる遺言において受益相続人が先に死亡した場合には、例外なく民法887条２項等による代襲相続は生じないとした上で、当該遺言の解釈により、その場合には、代襲相続人等に当該遺産を承継させる意思が遺言者にあるものと認められれば、当該遺言の効力を認めることができる旨を判示したものと考えられ、同判決をもって「原則として代襲相続」を否定したものと理解するのは正確ではないでしょう（最高裁判所判例解説民事篇平成23年度(上)110頁(注14)〔伊藤正晴〕、浦野由紀子「相続させる旨の遺言により相続させるとされた推定相続人が遺言者の死亡以前に死亡した場合」平成23年重要判例解説（別冊ジュリスト）88頁）。また、このことから受益相続人が先死亡した場合の遺言の効力について、その法的性質が遺贈であるか、相続分の指定又は遺産分割方法の指定であるかによって結論を異にする合理的な理由が見出し難い上、その場合に代襲相続を肯定することが遺言者の一般的意思とは考え難いという点も理解できるのではないかと思われます。例えば、受益相続人である長男が先死亡した場合、遺言者としては、その代襲者である長男の子(孫)ではなく、他の相続人である二男あるいは長女に承継させたいということも十分あり得ることでしょう。 (5)　どのような場合にどのような遺言者の意思が認められるか（特段の事情の有無）については、事案ごとの認定問題ですので、今後の事例の集積を待つことになりますが、前掲最判解説106頁〔伊藤〕は、上記東京高裁平成18年６月29日判決の事案のように、複数の相続人それぞれに法定相続分を意識した割合で遺産を割り当てる内容の遺言の場合には、受益相続人先死亡の事態が生ずれば、その代襲相続人に相続させる意思を有していたものと認定し得ることが多いように思われ、逆に複数の相続人のうちの１人のみに全ての遺産を相続させるとし、遺産の承継に関しその余の条項が特に定められていないときは、受益相続人の先死亡の場合の遺言者の意思を認定することは困難であることが多いと考えられるとしています。また、脇村真治・法律のひろば64巻９号53頁は、遺言書中に補充的条項がないにもかかわらず、受益相続人の代襲者等に遺産を相続させる旨の意思を有していたとみるべき特段の事情があると評価できる場合は、そのような意思を有していたことをうかがわせる記載が当該遺言書にある場合に限られるのではないかとしています。 肝要なのは、遺言書の作成に関わる者が受益相続人先死亡の場合に備えた補充的条項を設けることを常に意識しておくことでしょう。公証実務では、これまでも予備的遺言として補充条項を設けておくことが少なくありませんでしたが、今後も本判決及び平成23年７月１日付けの法務局・地方法務局総務課長宛民事局総務課担当補佐官事務連絡の趣旨を踏まえ、積極的に遺言者の意思を確認した上で、予備的遺言を記載しておく必要があると思われます。 ４　相続人のうちの１人に対して財産全部を相続させる遺言と相続債務の承継 (1)　次は、相続人のうちの１人に対して財産全部を相続させる遺言があった場合、相続債務は誰が承継するのか、遺留分侵害額の算定に当たって遺留分権利者の法定相続分に応じた債務の額を遺留分の額に加算することの可否が争われた最高裁平成21年３月24日判決（民集63巻３号427頁、会報平成22年２月号２頁。以下「平成21年最判」という。）です。　　　事案は、相続人の１人であるＸが、被相続人から遺産全部を相続させる遺言によりこれを相続した他の相続人Ｙに対し、遺留分減殺請求権を行使したとして、相続不動産について所有権一部移転の登記手続を求めたというものです。 本判決は、①相続人のうちの１人に対して財産全部を相続させる旨の遺言により相続分の全部が当該相続人に指定された場合には、遺言の趣旨等から相続債務については当該相続人に全てを相続させる意思のないことが明らかであるなどの特段の事情のない限り、当該相続人に相続債務を全て相続させる旨の意思が表示されたものと解すべきであり、これにより相続人間においては、当該相続人が指定相続分割合に応じて相続債務を全て承継すると解するのが相当であるから、②遺留分侵害額の算定に当たり、遺留分権利者の法定相続分に応じた相続債務の額を遺留分の額に加算することは許されないものと解するのが相当であると判示しました。また、本判決は、③当該遺言による相続債務についての相続分の指定は、相続債権者に対してはその効力が及ばず、各相続人は、相続債権者から法定相続分に従った相続債務の履行を求められたときはこれに応じなければならず、他方、相続債権者の方から相続債務についての相続分指定の効力を承認し、各相続人に対し指定相続分に応じた相続債務の履行を請求することは妨げられないとしました。 (2)　本件遺言は、Ｙの相続分を全部と指定し、その遺産分割方法の指定として遺産全部の権利をＹに移転する内容を定めたものですが、この場合、その効力がＡの有している相続債務にも及ぶかが問題となり、本判決は、上記のとおり判示して、これを肯定しました。 遺言者の意思解釈の問題ですが、相続させる遺言がされた場合でも、相続債務をも相続させる趣旨とは解されないとする考え方もあるようです。しかし、相続させる遺言により遺産分割の方法が指定され、その財産の価額が当該受益相続人の法定相続分を超える場合には、相続分の指定を伴う遺産分割方法の指定と解するのが一般的であり、また、相続分の指定がされた場合、指定の効力は相続債務にも及び、共同相続人間では、各相続人が相続債務について指定相続分の割合により承継又は負担するものと解されています。したがって、遺産全部を相続人の１人に相続させる遺言がされた場合には、特段の事情がない限り、相続人間においては、相続債務についても全てその者が承継又は負担することとなるでしょう。(3)　最高裁平成８年11月26日判決（民集50巻10号2747頁、会報平成９年11月号２頁）は、被相続人が相続開始時に債務を有していた場合の遺留分の侵害額は、被相続人が相続開始時に有していた財産の価額にその贈与した財産の価額を加え、その中から債務の全額を控除して遺留分算定の基礎となる財産額を確定し、それに法定の遺留分の割合を乗じるなどして算定した遺留分の額から、遺留分権利者が相続によって得た財産の額を控除し、同人が負担すべき相続債務の額を加算して算定すべきものとしています。平成21年最判は、これを前提として、財産全部を１人の相続人に相続させる遺言がされた場合、相続人間においては、遺留分権利者が債務を履行すべき負担部分はないから、遺留分権利者の遺留分侵害額の算定において、遺留分の額に加算すべき相続債務の額は存しないこととなるとしたものです。 (4)　遺言書の作成に当たっては、遺言者の側から相続債務の負担がどうなるのかという質問があることもあると思われますが、この平成21年最判の判示を踏まえ、共同相続人間では、相続分の指定割合に応じた相続債務を負担することとなるとしても、相続債権者から請求があれば、法定相続分の割合に応じて相続債務を履行しなければならない点に留意しておく必要があるでしょう。 なお、相続させる遺言による遺産の取得についても、遺留分減殺請求の対象となることについては後述します。 ５　相続させる遺言による特定遺産取得の利益の放棄の可否 (1)　ここで取り上げるのは、相続させる遺言によって特定の遺産を相続することとなった受益相続人が、その特定遺産の取得を希望しない場合、これを放棄することができるかという問題です。 すなわち、遺言によって、財産全部を「相続させる」、あるいは包括して遺贈するとされている場合、これを放棄するには、家庭裁判所に対し、相続放棄又は包括遺贈放棄の申述をすることになり、債務を含む全財産を取得するか、全財産を放棄するかの選択しかありません。 これに対し、特定遺贈の場合には、受遺者は、遺言者の死亡後いつでも放棄することができ（民法986条１項）、また、特定遺贈のうちのある財産のみを放棄することも可能と考えられています。特定遺贈の放棄の意思表示には期間の制限がなく、その方式についても特別の制限はありません。 (2)　それでは、特定遺産を相続させる遺言の場合はどうでしょうか。この場合、特定遺産を相続させるとされた受益相続人が、相続放棄をすること自体は何ら差し支えありませんが、相続放棄をすれば、さかのぼって相続人の地位を喪失することになります。 問題は、相続させる遺言による特定遺産の取得の利益を放棄することができるかということです。すなわち、相続させる遺言による特定遺産の取得は、遺産分割方法の指定（対象財産の価額が受益相続人の法定相続分を超えるときは、相続分の指定を含む。）であり、その承認・放棄に関する規定がないため、特定遺贈の放棄（民法986条１項）と同様、取得を希望しない特定遺産についてその取得の利益を放棄することができるかという点です。この点については、①遺産分割方法の指定及び相続分の指定については承認・放棄の制度がなく、遺贈のような明文の規定がないこと、あるいは共同相続人は遺言者の意思に拘束され、相続人の１人が無条件かつ一方的に変更することはできないとして、これを否定する考え方と、②被相続人の意思であっても、当該相続人の意思を全く無視してこれを拘束することはできないこと、負担付きなど遺産の承継は必ずしも当該相続人の利益になる場合に限られないこと、当該相続人に対して全く遺産の取得ができなくなる相続放棄か、希望しない特定遺産の取得かの二者択一を迫るのは不当であること等から、民法986条１項の趣旨は相続させる遺言にも妥当するとして、同項の類推適用を肯定する考え方があるとされています（雨宮則夫「相続させる旨の遺言について遺贈の規定の類推適用が認められるか」公証法学44号35頁以下）。 なお、共同相続人全員の合意があれば、遺言の内容と異なる遺産分割協議を成立させることは可能であると考えられており、共同相続人全員の合意が認められる限り、相続させる遺言の対象とされた特定遺産を含めて遺産分割協議の対象とすることは差し支えないものと考えられます。 (3)　この点が争われたのが東京高裁平成21年12月18日判決（判タ1330号203頁、会報平成23年５月号５頁）です。事案は、被相続人が不動産全部（主として農地）を相続人の１人Ｙに相続させる旨の公正証書遺言をしていたが、Ｙはその取得を望まず、むしろ法定相続分の割合による現金及び貯金債権の取得を望み、他の相続人Ｘ、Ｚも同様であったことから、ＸがＹ及びＺを相手方として、遺産分割を申し立て、その後の審判手続中において、Ｙは上記遺言の利益を放棄する旨述べたというものですが、原審判は、Ａの遺志を尊重して、Ｙには本件不動産並びに現金及び貯金債権を法定相続分割合で取得させ、Ｙ及びＺには貯金債権のみを法定相続分割合で取得させました。 これに対し、本判決は、①相続させる遺言により特定の不動産を承継した相続人は、相続開始時に当該不動産の所有権を何らの行為を要しないで確定的に取得したものであるから、当該相続人が遺産分割の事件手続中で遺言の利益を放棄する旨述べただけでは、本件不動産が遺産分割の対象となるものではなく、また、全当事者間で本件不動産を遺産分割の対象とする旨の合意が成立している場合とも認められないから、本件不動産は遺産分割の対象とはならないとした上で、②本件不動産については、その現在価値にもかかわらず、全相続人が本件農地とは離れて暮らし、農地等の転売等の見通しも立ちにくいことその他から遺産分割により取得させられることを嫌忌される財産であることにかんがみ、民法903条を類推して生計の資本として贈与を受けたものとは認め難く、仮にこれが認められるとしても、本件遺言には持戻し免除の黙示的な意思表示が包含されているものと解釈するのが相当であると判示して、③原審判を変更し、本件不動産を除くその余の相続財産（現金及び貯金債権）を３等分して各相続人に取得させました。 (4)　本件は、特定遺産を取得させるものとした相続させる遺言の法的性質及びその効果をどう考えるのかとは別に、遺言者の意思を絶対的なものとするか、当該遺言による利益を享受するかどうかについての受益相続人の承認・放棄の自由との調整を認めるかどうかの問題と考えられます。同じく物権的効果が認められている遺贈については、受遺者による承認・放棄の自由が認められていること（民法986条１項）等を勘案すると、相続させる遺言についても、同様の調整が必要であると思われます。 地方の公証役場にいると、「子どもは全員都会に住んでいて、戻ってくるつもりもない、田舎の土地は要らないと言っている。」などと相談を受けることがあります。当該特定遺産の受益相続人がその取得を望まない場合でも、遺言者の最終意思を尊重しつつ、共同相続人全員による話し合いの中で、当該特定遺産を含めた遺産分割協議が円満に成立すれば、それに越したことはないでしょう。雨宮・前掲公証法学44号39頁は、「実際に、遺産分割調停の実務では、特定「相続させる」旨の遺言についてであっても、調停成立（合意）を目指しての話し合いであるので、遺贈と同様に放棄できることを前提として進めることが多いと思われる。」としています。 問題は、遺産分割の協議や調停において全員の合意が成立しなかった場合ですので、今後の事例の集積に注目したいと思います。 ６　相続させる遺言による特定遺産の取得と特別受益 (1)　特定の遺産について相続させる遺言があった場合、平成３年最判によれば、当該特定遺産は特段の事情がない限り、何らの行為を要せずして、受益相続人が被相続人の死亡の時に直ちに相続によりその権利を取得することになります。そこで、相続させる遺言の対象とされた特定の遺産のほかに遺産がある場合には、当該特定遺産を除く遺産についての分割手続が行われることになりますが、その場合、遺贈であれば、特別受益として持戻しの対象となる（民法903条１項）ものの、相続させる遺言による特定遺産の取得については明文がないので、生前贈与や遺贈による特別受益との関係でどう処理すべきかが問題となります。 (2)　この問題について明確に判示した最高裁判例は見当たりませんが、下級審裁判例として、①相続させる遺言による特定の遺産の承継についても、民法903条１項の類推適用により特別受益として持戻し計算の対象になるとしたもの（山口家裁萩支部平成６年３月28日審判・家月47巻４号50頁）、②特定物を相続させる旨の遺言により、当該特定物は被相続人の死亡と同時に当該相続人に移転しており、現実の遺産分割は残された遺産についてのみ行われるのであるから、それは特定遺贈があって、当該特定物が遺産から逸出し、残された遺産について遺産分割が行われる場合と状況が類似しているということができ、相続させる遺言による特定遺産の承継についても、民法903条１項の類推適用により、特別受益の持戻しと同様の処理をすべきであるとしたもの（広島高裁岡山支部平成17年４月11日決定・家月57巻10号86頁）があります。 (3)　この問題については、①相続させる遺言は遺贈と同様、相続開始と同時に権利移転効を有し遺産分割対象財産から直ちに逸出することに着目し、民法903条を類推適用して特定遺産を遺贈財産と同様に特別受益として扱い、持戻し計算の対象になるとする特別受益該当説と、②相続させる遺言は遺産分割方法を指定するものであって、特定遺産は一部分割されたものと解し、残余財産の分割に当たっては、特定遺産を特別受益とすることなく、遺産の一部取得分としてこれを控除した残りの相続分を算定することになるとする特別受益非該当説の両説があるといわれています。雨宮・前掲公証法学44号50頁は、「公証実務では、相続人に対しては遺贈ではなく、「相続させる」旨の遺言をするというのが通常であり、遺言者としても相続人に対する遺贈に限りなく近い趣旨で「相続させる」旨の遺言がなされていることを考慮すると、民法903条を類推適用して特別受益となるとして処理することが相当であると思われる。」としています。 このような問題が生ずるのを避けるためにも、遺言書の作成に当たっては、できるだけ遺産の全部を対象とした遺言を残しておくのが望ましいといえますが、実際に、一部の遺産のみを対象に相続させる遺言を作成することとなった場合において、遺言者が当該遺産だけは別で、その余の遺産を分割するときは、これを考慮しないで分けてほしいと考えているときは、併せて特別受益持戻し免除の意思表示をしておくのがよいでしょう。 ７　相続させる遺言による遺産の取得と遺留分減殺 (1)　平成３年最判は、相続させる遺言について、「場合によっては、他の相続人の遺留分減殺請求権の行使を妨げるものではない。」とも判示していますが、傍論的な部分であり、その性質・方法については明らかではありません。　　　この点に関し、最高裁平成10年２月26日判決（民集52巻１号274頁、会報平成10年10月号13頁）は、相続させる遺言により、特定の不動産を取得した受益相続人に対し、他の相続人が、遺留分減殺請求権の行使により当該不動産について同人に帰属した持分の確認と移転登記を求め、その場合における民法1034条所定の目的価額が争点となった事案につき、相続人に対する遺贈が遺留分減殺の対象となる場合には、当該遺贈の目的の価額のうち受遺者の遺留分額を超える部分のみが民法1034条にいう目的の価額に当たるものというべきであり、特定の遺産を特定の相続人に相続させる趣旨の遺言による当該遺産の相続が遺留分減殺の対象となる場合においても、以上と同様に解すべきであるとしています。 (2)　本判決は、遺留分制度は、遺留分を侵害されていない受遺者・受贈者に対しても、その者の遺留分額を正当に保持し得ることを保障するものであり、遺留分を侵害された者からの遺留分減殺請求により減殺を受けた受遺者の遺留分が侵害されることは遺留分制度の趣旨に反すると考え、いわゆる遺留分超過説を採用したものと考えられ、また、相続させる遺言による相続も、遺留分減殺請求の対象となることを主論において始めて明示的に認めた判例として位置付けられています（最高裁判所判例解説民事篇平成10年度(上)196頁〔野山宏〕）。 (3)　この問題については、遺産分割方法の指定が相続承継である点を重視すれば、相続分の指定を含む遺産分割方法の指定が遺留分を侵害するときは、相続分指定に対する遺留分減殺ということになると思われますが、他方、相続させる遺言が遺贈と同様の権利移転効を有することを重視すれば、遺贈と同様の取扱いをすることができると考えられます。雨宮・前掲公証法学44号52頁以下は、後者のように解する方が、遺贈と相続させる遺言とが同時に行われた場合の処理が簡明であり、遺留分減殺がされても遺産共有ではなく、物権的共有となり、遺産分割を必要とせず、また、減殺の順序も遺贈と同順位になるとしています。 この点に関する下級審裁判例として、①遺産全部を特定の相続人に相続させる遺言について遺留分減殺請求権の行使があった場合には、物権共有となり、民法258条の共有物分割の訴えによらなければならないとしたもの（高松高裁平成３年11月27日決定・家月44巻12号89頁、会報平成４年８月号17頁）、②死因贈与と相続させる遺言による相続の減殺の順序について、死因贈与は、通常の生前贈与よりも遺贈に近い贈与として、遺贈に次いで生前贈与より先に減殺の対象となり、相続させる遺言による相続は、遺贈と同様に解するのが相当であるとしたもの（東京高裁平成12年３月８日判決・判時1753号57頁、会報平成14年４月号３頁）等があります。 おわりに 相続させる遺言については、当該遺言による執行（特に遺言執行者の権限）の問題もありますが、本稿の紙数もかなりのものになりましたので、別の機会に譲りたいと思います。 いずれにしろ、相続させる遺言は、早くから公証実務において広く用いられ、登記実務においても、当該遺言により（遺産分割手続を経ないで）相続による所有権移転の登記を認めてきたこと、現在では自筆証書による遺言についても「相続させる」旨の文言が用いられるようになってきたこと等を考慮すると、相続させる遺言について明文の規定がないため、専ら判例や学説上の解釈に委ねられている現状は、相続・遺言という国民にとって最も身近な問題にとって望ましいことではありません（一般の方は法律を見ただけでは分からない。）。立法的解決による明確化が待たれるところといえるでしょう。 （追記） 公証人を退任して１０か月が経過しました。地元で庭いじりなどをしながら、のんびりとした日々を過ごしておりますが、そろそろ拙著「設問解説・相続法と登記」の本格的な改訂作業に取りかかりたいと思っております。余談ですが、地元の新聞紙上には、毎日「告別式の案内」が掲載され、故人の氏名・年齢・自宅や式場・喪主のほか、配偶者や子はもちろん、孫や兄弟姉妹・甥姪等親族一同の氏名、町内会や郷友会、門中、友人代表の氏名等が連なっており、併せて故人が役員あるいは勤務していた会社等からの謹告も掲載され、目覚めると、まず「告別式の案内」欄に目を通すのが日課になっています。地元沖縄ならではの縁戚関係の深さや地域等との結びつきの強さを改めて感じていますが、上記２(2)に記した「第三者が相続人の債権者である場合、相続開始直後に当該不動産が差し押さえられる可能性が低いとはいえない」との指摘については、より現実的なものとして受けとめているところです。 （幸良秋夫）

No.36　消費者と事業者間の売買契約の売買代金を目的とした準消費貸借契約において、売買契約とは無関係に付した利息・遅延損害金には利息制限法の適用があるものとして、消費者契約法の上限(14.6％)を超え利息制限法の上限(26.28％)内の遅延損害金を定めて差し支えないか。（質問箱より）

【質　問】 売主である自動車販売業者甲と買主乙が中古自動車の売買契約を締結し，その売買代金を消費貸借の目的とする準消費貸借契約を公正証書で作成してほしい旨の依頼が，行政書士からされました。 契約の主な内容は，次のとおりです。 債務金額（売買代金）　金１５７，５９０円 利息　年１８％ 支払方法　平成２８年から平成２９年まで，毎月末日限り，元利均等方式により１２回に分割して支払う。 遅延損害金　期限後又は期限の利益を喪失したときは，支払うべき元本に対する当該期限の翌日又は期限の利益を喪失した日の翌日から支払済みまで年２６．２８％の割合による遅延損害金を支払う。 上記公正証書案を作成するに当たり，以下の点についてご教示をお願いします。 売買代金については消費貸借とは無関係に生じた債権でありこれに利息，遅延損害金を付しても利息制限法の適用はないとされていますが，売買代金を準消費貸借の目的として利息，遅延損害金を付す場合において利息制限法の適用があるか否かは，新旧債務が同一性を有するか否かにより，もし売買代金に付された利息が，賠償金，過怠金の意味のものであれば，新旧債務は同一性を維持しているものとして利息制限法の適用を否定すべきであり，成立した準消費貸借につき純然たる利息の意味で付したのであれば，新旧債務は同一性を失っているものとして利息制限法の適用を認めるべきであり，その判断が困難な場合には，利息制限法の適用があるものとして処理するのが相当であるとされています（公正証書・認証の法律相談（第４版）Ｐ８７参照）。 上記解釈により，本件契約が利息制限法の適用があるとした場合，依頼のあった契約における利息及び遅延損害金の利率（利息制限法の利率の上限）は利息制限法上は問題はありませんが，一方，本件は，自動車販売業者と買主との間の契約，つまり，消費者と事業者との間の契約であるため消費者契約法が適用されるものであり，消費者契約法第９条第２号では，遅延損害金の利率の上限を１４.６％と定めていますので，利息制限法が適用されると遅延損害金（年２６．２８％）の利率が消費者契約法の上限（年１４.６％）を大幅に超えることとなります。 ところで，消費者契約の条項の効力については，民法及び商法以外の別の法律に別段の定めがあるときはその定めるところによるものとされておりますので（消費者契約法第１１条第２項），本件のように利息制限法の適用があるものとして契約するものである場合には，消費者契約法は適用されないことになりますが，このような契約を認めると消費者契約法の趣旨に反することにならないでしょうか。 【質問箱委員会回答】 １　売買代金の支払いを準消費貸借契約にした場合の利息制限法適用の可否 利息制限法が適用されるのは、同法第１条で、「金銭を目的とする消費貸借における利息」と定め、また同法第４条で、「金銭を目的とする消費貸借上の債務の不履行による損害」と定めているところから、金銭消費貸借契約があった場合に限られることは明らかであり、自動車の売買代金の支払いについては、同法が適用されることはありません。このことは、従来から判例でも、認められているところです（旧利息制限法当時の判例、大審院大正７年１月２８日判決、大審院大正１０年５月１８日判決、大審院大正１０年１１月２８日判決参照） それでは、自動車の売買代金の支払いを準消費貸借の目的として、新たに契約を締結した場合、新たな契約は、金銭消費貸借ですから、利息制限法の適用ありとして、そこに付される利息，遅延損害金については、同法の制約が適用されるか否かですが、準消費貸借契約を締結した例について、最高裁判所昭和５０年７月１７日判決は、「準消費貸借契約に基づく債務は、当事者の反対の意思が明らかでないかぎり、既存債務と同一性を維持しつつ、単に消費貸借の規定に従うこととされるにすぎないものと推定される」としていますので、この判決を受けて、一般的には，準消費貸借が金銭の支払いに関するものだからといって単純に利息制限法が適用されるとすることなく、「新旧債務が同一性を有する場合、旧債務に利息制限法の適用がなければ、新債務である準消費貸借にも適用がなく、旧債務に利息制限法の適用があれば、新債務である準消費貸借にも適用がある。」と解され、実務もそのように取り扱われています。 つまり、旧債務が売買代金支払い債務のように利息制限法の適用がない場合は、新債務である準消費貸借契約についても、利息制限法の適用はないということになります。これを本件にそのまま適用すれば、旧債務が売買代金の支払い債務で、利息制限法の適用がないことになりますから、新たに締結する準消費貸借契約についても、利息制限法の適用はないことになります。 ところが、前述の最高裁判例でも「当事者の反対の意思が明らかでないかぎり、既存債務と同一性を維持」としているので、当事者の反対の意思表示が明らかな場合は、新旧債務は、同一性のない債務として、新債務に利息制限法を適用させる余地が生じます。 当事者間では、すでに成立している準消費貸借契約ですが、これから公正証書にしようとしているところですから、嘱託人に対し、「新たに締結する準消費貸借契約は、旧債務と同一性を維持し、利息制限法の適用がないものとして成立させたいとの趣旨なのか、それとも同一性は維持しないで、利息制限法を適用させるものとして成立させる趣旨なのか。」を聞き、作成すれば問題ないことになります。 しかしながら、「利息　年１８％、遅延損害金　期限後又は期限の利益を喪失したときは，支払うべき元本に対する当該期限の翌日又は期限の利益を喪失した日の翌日から支払済みまで年２６．２８％の割合による遅延損害金を支払う。」の定めをすることは、同一性を維持しているとみるのか、同一性は維持されていないと見るのかは、嘱託人に聞いても答えられる問題ではなく、公証人として、このような場合は、同一性は維持しているとみるかどうかを判断し、作成する必要があるものと思われます。 この点については、 ①成立した準消費貸借につき純然たる利息の意味で付したのであれば，新旧債務は同一性を失っているものとして利息制限法の適用を認めるべきであり，その判断が困難な場合には，利息制限法の適用があるものとして処理するのが相当である（公正証書・認証の法律相談（第４版）Ｐ８７参照）、 ②売買代金に対する「利息」及び「遅延損害金」の割合がいずれも利息制限法の上限と一致しており、当事者間の契約内容は、利息制限法を前提としたものであると推測でき、他の面において新旧債務の同一性が維持されているとしても、旧債務において金銭の消費貸借上の「利息」等とは異なる「賠償金」、「過怠金」の意味のものが付され、それをそのまま新債務に引き継いでいることが明確であるという特段の事情がなく、準消費貸借契約締結に当たって改めて「利息」及び「遅延損害金」が定められたのだとすれば、この「利息」及び「遅延損害金」は、売買代金を目的とする金銭の準消費貸借上のものと見るのが相当であり、利息制限法の適用がある、 ③新債務に新たな利息及び損害金を付したからといって、それだけで、自動車の売買代金の支払いであるとの法的性質が変更され、同一性の無い金銭消費貸借が新たに成立したとみることは、当事者の一般的な意思に反し相当ではなく、当事者間では、新旧債務の同一性は維持されているとみるのが相当であるから、新契約に利息制限法を適用することは否定されるべきである、 との考え方があります。 ①新債務に対して、新たに利息、損害金を付す契約をしただけで新旧債務は同一性を喪失したと解してよいか、 ②については、新旧債務に同一性を維持する、すなわち代金支払い債務でありながら、なぜ利息制限法の適用を必要があるのか、 ③については、当事者が利息制限法の適用をさせたいというのであれば、それでも否定するのかという疑問があります。準消費貸借に関する判例、学説の動向は、ほぼ同じで、かつては、準消費貸借によって既存債務は消滅し、同一性のない新債務が成立するとの考えでしたが、その後、同一性の有無は当事者の意思によって定まるとし、原則として、同一性が失われると解するものと、同一性が維持されると解するものがありました。最近では、同時履行の抗弁権、担保、時効期間のような問題を考える際に、まず新旧両債務に同一性があるかどうかを判断し、その判断に基づいて、これらの事項を個別に決定しようという考え方がとられるようになりました。例えば、人的担保については、準消費貸借では原則として新旧債務は同一性を保っているから、原則として保証は新債務にも継承される、抗弁権については、準消費貸借では債務の同一性から原則として抗弁権も承継されるというように結論付けています。 そして、商品の売買を行ったその代金について、新たに準消費貸借契約を結んだような典型的な準消費貸借については、準消費貸借契約を締結することで当事者の地位に特段の変更を加えないことが当事者の意思と思われるので、このような場合は旧債務の担保と抗弁は新債務にそのまま承継されるのが、一般的な考えとされています。ただ、どのような考え方にたっても、前述の最高裁判例でも述べられているとおり、新債務の法的性質をどのように捉えるかは当事者の意思によって定まることになりますので、最終的には、この点を考慮して、判断することになると解されています。 以上、判例、学説をみたところで、本件を考えるに、 ①は、純然たる利息を付ける意図があるのであれば、新旧債務は同一性を失い、利息制限法の適用がある、 ②は、新旧債務は同一性が維持されているとしても、新たに付される利息、損害金等には、利息制限法の適用がある、 ③は、新旧債務は、同一性を維持し、利息制限法の適用はない、 との考えですが、一般的には、旧債務の自動車代金支払い債務を準消費貸借契約に変更したからといって、債務の同一性が否定されてしまうものでもなく、旧債務の性質を維持した準消費貸借契約には、当然には利息制限法の適用はないと考えるが相当であるものの、前述の最高裁判例で、「当事者の反対の意思が明らかでないかぎり、既存債務と同一性を維持」と述べているように、本件で、「利息」あるいは「損害金」を付したことが当事者の反対の意思があったと見るかどうか、つまり、このような「利息」あるいは「損害金」を付すことが、一般的に反対の意思が明らかになったものとみるかどうかということです。 この点については、前述した①、②、③のいずれの考え方も成り立つもの思います、つまり、およそこの考えは取りえないということではないので、いずれの考えによって作成したのか明らかにし、嘱託人には、このような趣旨を説明した上で、公正証書を作成することで差し支えないものと思います。 ２　利息制限法と消費者契約法との適用優先関係について 前記③のように、準消費貸借契約について、利息制限法の適用がないと考える場合には、消費者契約法のみが適用となりますので、同法第９条で定める損害金の上限１４．６％の範囲内でなければ遅延損害金の定めをすることができないことになります。 逆に、前記①、②のように、準消費貸借契約について、利息制限法が適用されると考えると、消費者契約法との優先関係が問題となります。利息制限法の適用があるとすると、利息制限法第４条に定める遅延損害金の利率の最高額は、年２６．２８％であるのに対し、消費者契約法に定める損害金の利率の上限は、１４．６％であり、いずれが優先して適用されるかということが問題となります。 消費者契約の条項の効力については，民法及び商法以外の別の法律に別段の定めがあるときはその定めるところによるものとされていますので（消費者契約法第１１条第２項），本件の場合は、消費者契約法は適用されず、利息制限法の適用があるものと解してよいかどうかが問題となります。 この点については、末尾参考判例のとおり、まだ明確な判例が確立していないことから、公証人として判断に迷うところですが、金銭消費貸借の過払金請求訴訟も多く提起されている状況の中で既に消費者契約法施行後１５年を経過して、いまだ過払金請求訴訟において利息制限法違反ではなく消費者契約法違反であるという判例（裁判例も含めて。）が示されていないこと自体、金銭の消費貸借については下記参考判例中②及び③のような判断が事実上確立しているように思われますし、消費者契約法第１１条２項の明文の解釈としても、金銭を目的とする消費貸借上の「利息」及び「遅延損害金」の定めについては、利息制限法の適用が優先されると解して良いと思われます。 なお、利息制限法の適用が優先されるという結論が消費者契約法の趣旨に反することになるのではないかという疑問ですが、消費者契約法自体に第１１条２項の規定が置かれている以上、そのような批判は当たらないものと考えます。 ３　まとめ 自動車の売買代金の支払いを準消費貸借契約に変更した場合、金銭の支払い債務を、 ⑴売買契約上の債務であるとの性質を有すると同時に準消費貸借契約上の債務であるとの性質を併せ有するものとみるが、この場合 ①準消費貸借契約上の債務というのは、単に金銭の支払いを目的とした債務というだけのことであり、利息制限法の適用はないという考え、 ②金銭の支払いであるから利息制限法の適用のある債務となるという考え、 の２つがある。 もうひとつの考えは、⑵売買契約上の債務であるとの性質は失い、準消費貸借契約上の債務だけとみる考えである。 ⑴①は、利息制限法の適用はなく、消費者契約法の適用がある。 ⑴②は、利息制限法が適用され、消費者契約法は、適用されない。 ⑵は、利息制限法が適用され、消費者契約法は、適用されない。 参考判例 保証委託契約に基づく求償金元金及び約定遅延損害金請求債権については利息制限法の適用がないとする①の判断と、金銭消費貸借上の遅延損害金について同法第１１条２項の規定により利息制限法の規定が優先するという②及び③の判断があります。 ①銀行からの借入金につき、債務者から保証委託を受けた保証人が代位弁済して債務者に求償した事案で、消費者契約法第９条第２項の適用はないとした保証人（控訴人）の主張に対し、「控訴人の主張は，本件保証委託契約に基づく求償金元金及び約定遅延損害金請求債権の法律的性質に根ざさない，独自の見解といわざるを得ず，かつ，消費者契約法９条２号の規定の効力をないがしろにするものといわざるを得ない（中略）その他，本件においては，本件保証委託契約につき消費者契約法の適用が排除され，利息制限法が適用されると解すべき事由の主張立証は存しない。」（東京高裁平成１６年５月２６日判決）、 ②「消費者契約法１１条２項は、『消費者契約の条項の効力について民法及び商法以外の他の法律に別段の定めがあるときは、その定めるところによる。』と規定しているところ、『金銭を目的とする消費貸借上の債務の不履行による賠償額の予定』については、利息制限法の規定が優先して適用されるものと解するのが相当である。」（東京地裁平成１７年３月１５日判決）、 ③「本件和解契約は、利息制限法の適用がある本件貸金契約に基づく貸金債務について保証した本件保証契約に関して、その債務の額を利息制限法の制限利率内で確認すると共に、その弁済方法及び条件付一部債務免除等を定めたものであって、消費貸借上の債務と取扱いを異にして利息制限法上の制限利率の適用を排除すべき実質的な理由はないというべきだから（中略）本件和解契約について、消費者契約法１１条２項により、利息制限法４条１項の適用があり、消費者契約法９条２号は適用されないと解すべきである」（東京高裁平成２３年１２月２６日判決）

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陽春の候、会員の皆様におかれましてはますますご清祥のこととお喜び申し上げます。 さて、当法人は４期目の事業年度を迎えました。法人成立以来、事業活動をいかに充実させるか模索してまいりましたが、現在の会員のほとんどが公証人又は公証人ＯＢとなっている現状から、会員の交流に関する事業以外の活動は公証実務関係が中心となっております。当法人の設立趣意書では、「登記、戸籍、供託、公証等の民事法情報処理の実務」について「会員相互の連絡交流を通じてその知識・経験の一層の集積を図り、民事法情報に関する調査・研究等をすることにより、民事法の普及・発展に寄与することとしたい。」としており、不動産登記・商業法人登記の分野にも事業の充実を図ってはどうかという声も聞かれるところですが、現在のように役員のボランティアによる運営には自ずと限界がありますので、今後の事業展開の前提として将来の法人の運営をどうするかについて現実的な検討が必要ではないかと考えております。 現在、６月１８日の定時会員総会に向けて、旧年度の決算、新年度の事業計画等について資料作成中であり、５月中旬までには会員総会の開催通知をお送りいたします。なお、同時に行われるセミナーでは、特別会員の元民事局長、房村精一氏に講師をお願いすることとしておりますので、ご期待ください。（NN）

お伊勢参り（理事　冨永　環） １　平成２５年（２０１３年）、神宮式年遷宮が日本中の注目を集めたのは記憶に新しい。 この式年遷宮は、伊勢神宮（「神宮」が正式名称であり、狭義の神宮は、「内宮」と「外宮」のみを指す。）で２０年に一度、神宮の社殿を新しく造営して神座を遷す行事で、飛鳥時代の天武天皇が定め、持統天皇の治世の６９０年に第一回が行われたとされる。途中戦国時代に１２０年中断し、その後延期があったものの、１３００年続く大祭である。２０年ごとに建て替える理由は諸説あるようだが、定期的な神事であること、木造建築の耐用年数や宮大工の伝統技術の承継、神を想う心を次世代に継承するなどがあるようだ。 神宮は、三重県五十鈴川の川上にあり、皇大神宮（内宮〈ないくう〉）と豊受大神宮（外宮〈げくう〉）の両正宮〈しょうぐう〉を中心とした14所の別宮〈べつぐう〉、１０９の摂社、末社、所管社から成り立つ、とても広大なエリアに数々の営造物がある。 ２　神宮に参る、いわゆるお伊勢参りは、江戸時代に最も盛んに行われたようだが、伊勢参りを歌った伊勢音頭は、江戸時代の伊勢国で唄われ、次第にお伊勢参りの土産として地元に持ち帰り、作り替えられて唄われるほど親しまれ、全国に広まった民謡で、全国伊勢音頭連絡協議会を組織しているほどである。その中の一つ、正調伊勢音頭に次の歌詞がある。 《伊勢はナァーァ、津で持つ、津はナァーァ、伊勢で持つ、尾張名古屋は城で持つ〈中略〉伊勢に行きたい、伊勢路が見たい。せめて一生に一度でも〈略〉》 私が１０代後半の頃、田舎暮らしの両親が、「いつかは、お伊勢参りをしたい。」との思いを抱いていたが、１０年後に突然他界し、実行できなかったことを思い出し、自分自身が齢を重ねており、そろそろ元気な今のうちに、お伊勢参りをして、両親の心残りを実現しておきたいと考えた。それで、平成２５年末にお伊勢参りを実行した。 ３　内宮は、五十鈴川に架かる宇治橋を渡って大鳥居をくぐり、神域に入る。そのエリアに一歩足を運ぶと何かが違う気持ちになり、神妙になるのが不思議である。まずもって印象に残っているのは、境内に敷き詰めてある眩いばかりの玉石である。順路には５、６ミリ立方形に砕石された真っ白の玉石が敷き詰められ、一歩一歩踏みしめる度にギュッと鳴り、心が洗われる気持ちがして心地良かった（御利益？もあった。初めてのお参りとあって、靴を新調して参詣したが、立方形の砕石の切れ味がよく、靴のつま先の両方とも縦に深い亀裂が入り、一回でお蔵入りとなった。）。 順路は、参詣者が途切れることのない長蛇の列であったが、人々の話し声が緑の森の中にスーッと消え、静寂にも近いものを覚えた。いよいよ本殿を目の前にして石段が迫り、参詣者の渋滞は極限になる。前方では神宮職員の整列を促す声にしたがっている様子が伝わってくる。石段の付近は、すし詰め状態で危険なため、ゆっくり進み、のぼり詰めたところに立つ「棟持柱〈むねもちばしら〉」をくぐると、目の前に白木の掘立柱造り・萱葺屋根の社殿の全容を拝むことができた。天候にも恵まれ、遷御間もないこともあり、神殿は、神々しい一言である。また、その右側には、遷御前の旧社殿（平成５年造営）が未だ取り壊されることなく建っており、２０年の歴史の重みがあり、新・旧を見ることができた。 ４　長期にわたり戦争がない時代を実現した江戸幕府にあって、人々のお伊勢参りへの情熱は盛んであったようだ。幕府の記録によると、最も多いとされる１８３０年（天保元年）は、お伊勢参りに年間約４５０万人が訪れ、当時の人口が約２６００万人とされることから、約５人に1人が参ったことになる。 今でもお伊勢参りの人気は高い。因みに、式年遷宮の平成２５年（２０１３年）にお伊勢参りに訪れた人の数は、１４２０万４８１６人に達している（伊勢市観光統計）。 では、当時の人は、どのくらいの日数でお伊勢参りしたのであろうか。当時の旅は、徒歩である。江戸から伊勢までは東海道を歩いて往復３０日程度、次いで大和路で大坂さらに京まで物見遊山を加えると、５０日を超える長旅であったようだ。お伊勢参りが庶民の旅であったことや、その旅の様子を今に伝える読み物で東海道中膝栗毛（著者・十返舎一九）がある。十返舎一九（本名・重田貞一）は、現在の静岡市葵区生まれ、江戸で作家業を本業とした最初の人物であった。町人の弥次郎兵衛（弥次さん）と北八（北さん）の二人が江戸から桑名を経て伊勢神宮、大和めぐり、京までの旅路で滑稽と醜態の失敗談が、駄洒落、狂歌、各地の風俗、奇聞を交えて語られる。その東海道中膝栗毛には、弥次さん・北さんが内宮と外宮を参った状況について、次のように記述されている。 《すべて処々の宮めぐりをするあいだは　自然と感涙肝に銘じて　ありがたさに　まじめになって　しゃれもなく　むだ口もなし　しばらくのうちに巡拝を無事終えた》 このように、滑稽な二人がこの参詣の時ばかりは神妙であった様子が伺える。 ５　参道からの帰り道には、おはらい町・おかげ横丁がある。おかげとは、恩恵、力添えを指す言葉である（広辞苑）。おかげ横丁には、食事処を始め、伊勢志摩の様々な名産品があり、立ち寄って楽しむのに飽きない。おかげ横丁の往来は、参る人と帰る人が路上で対面通行となり、大変な混雑と賑わいがある。 ６　結びに、今年５月、伊勢に世界の首脳が集まり、伊勢志摩サミットが開催される。ここは訪れる人々に日本の精神性を感じて貰う場所である。「安心」「安全」そして「安寧」な世の中の実現を創生する会議であってほしいと願う。 （追記・第６２回式年遷宮は、平成２７年３月、すべての遷宮祭が執り行われ、諸事完遂したと報じられた。）

 

今 日 こ の 頃

このページには、会員の近況を伝える投稿記事等を掲載します。

福島の今（その２）（本間　透） 平成２３年（２０１１年）３月１１日に東日本大震災及び東京電力福島第一原子力発電所の事故（以下「原発事故」という。）が発生してから間もなく５年が経過しようとしています。その当時及びその後の福島の状況については、本誌の平成２６年４月号（№５）に掲載されましたが、現時点での福島の状況について以下のとおり紹介します。 １　避難状況等 ○　避難者 震災と原発事故による福島県民の避難者は、最大時から約６万５０００人減少したものの、今だに約１０万人にのぼり、その内の県外避難者は約４万３０００人、県内避難者は約５万７０００人です。県内避難者の約８割が、原発事故によりほぼ全域が避難せざるを得なくなっている６町村の住民です。 今なお約１万８０００人（最大時約３万３０００人）が仮設住宅での暮らしを余儀なくされ、原発事故による避難者向けの災害公営住宅の整備（約４９００戸）は、全体の戸数の約２１％しか進捗しておらず、災害公営住宅に入居しても近隣同士の繋がりの希薄化や孤立しがちな高齢者の支援をどうするかが課題になっています。 ○　避難指示区域 原発事故により避難指示区域が設定された１２市町村は、それぞれの地域の放射線量と除染の進捗状況に応じて、帰還困難区域、居住制限区域、避難指示解除準備区域に指定されているところ、電気・ガス・水道などの日常生活に必要なインフラや医療・介護・郵便などの生活関連サービスが概ね復旧し、除染が十分に進捗した段階で自治体と住民との十分な協議を踏まえ、避難指示が解除されることとなっています。 徐々に地域復興に向けて住民の帰還と復興拠点の整備が進んでいますが、避難指示が解除されても帰還者の多くが高齢者であったり、インフラが復旧しても医療施設や商業施設がどの程度再開又は整備されるのか不透明なことが住民の帰還に当たっての不安となっています。 ２　原発事故対応 ○　原発の状況 １号機は、炉心が溶解、建屋が水素爆発し、ほとんどの溶解燃料が格納容器に落下しているものと推測され、現在、使用済み核燃料プールからの核燃料取出しに向けた建屋カバーを撤去する作業を行っています。 ２号機は、炉心が溶解し、５７％の溶解燃料が格納容器に落下しているものと推測され、現在、原子炉建屋内の放射線量が高いので、線量低減対策を行っています。 ３号機は、炉心が溶解、建屋が水素爆発し、６３％の溶解燃料が格納容器に落下しているものと推測され、現在、使用済み核燃料のプールからの瓦礫を撤去する作業を行っています。 ４号機は、建屋が水素爆発しましたが、使用済み核燃料プールからの核燃料の取出しを完了しています。 ５・６号機は、冷温停止して原子炉には燃料がなく、使用済み核燃料プールに核燃料が保管され、今後、廃炉に向けた研究施設として利用されることになっています。 今後、１～３号機については、平成３２年度までに使用済み核燃料プールからの核燃料の取出しを目指し、最速で平成３３年度から原子炉内の溶解燃料の取出しを開始することとされ、最終的に原発を解体・廃炉に至るまでは、３０年～４０年を要する見込みとのことです。 ところが、溶解燃料の取出しについては、そのためのロボット調査が延期されるなど、確たる見通しが立たないのではと危惧されます。一方、廃炉に向けた技術研究の拠点となる楢葉町の楢葉遠隔技術センターの運用が本年４月から本格化することになっています。 ○　汚染水の処理 原子炉を冷却した後の汚染水と１日当たり約３００トンの地下水が原子炉建屋に流入して汚染水となり、それが溜まり続けて建屋における迅速な作業を阻害していることから、それへの対策が大きな問題となっています。 汚染水を保管するためのタンクが原発敷地内に１１１５基ありますが、増え続ける汚染水対策としては限界があることから、東京電力は、①汚染源を取り除くための多核種除去設備（ＡＬＰＳ）による汚染水の浄化、海水配管トレンチ内の汚染水の浄化、②地下水を原子炉建屋に流入させないための地下水バイパスによる地下水の汲み上げ、凍土方式による陸側遮水壁の設置、③汚染水を漏らさないための海側遮水壁の設置、海側護岸の井戸からの地下水の汲み上げを行っています。 更に、原子炉建屋付近の井戸から地下水を汲み上げ、浄化後に海に流出するサブドレン計画を立てましたが、福島県漁業協同組合は、漁場への風評被害が悪化することを危惧し、当初反対していたところ、汲み上げた地下水と浄化後の水の放射性物質濃度を複数の分析機関で定期的に分析の上、東電が水質管理と情報公開を徹底・厳守することを確約し、同組合は、この計画を受け入れました。同組合の苦渋の決断は、漁業の再生と原発の廃炉促進を見据えたものと思われます。 ○　除染等 福島県内では、約３０００か所にモニタリングポストを設置し、放射線量を監視していますが、原発事故前にはなかった非日常的な物が存在し、そのデータが毎日新聞紙上に載るということが日常化しています。 原発事故で被害を受けた状況を改善し、避難地域の住民の帰還を促すことにより、原発事故前の生活を取り戻して産業等の復旧・復興を図るため、原発事故で拡散した放射性物質の除染が進められています。除染の必要性は否定できませんが、一方、その程度や範囲、それに要する莫大な予算（平成２３年度～２７年度にかけて約２兆６０００億円の予算措置がなされている。）などの問題もあります。 また、除染に伴い大量に発生した土壌や廃棄物等が仮置場や住宅の敷地内、校庭等に保管されており、その早期の搬出・保管が大きな課題となっています。 これらの除染廃棄物を最終処分するまでの間（最長３０年間）、安全かつ集中的に貯蔵するための中間貯蔵施設を整備し、そこに除染廃棄物を輸送する必要があります。 この中間貯蔵施設の建設場所は、福島第一原発の周辺で面積が約１６㎢、約３０００万トンの貯蔵が可能ですが、建設場所の地権者約２４００人との交渉が遅々として進まず、除染廃棄物の搬入ルートについても関係地域との調整が難航しています。 ○　風評被害 原発事故により放射性物質が拡散されたことから、それが含有等されていないことを証明する検査を行っているにもかかわらず、様々な面でマイナスイメージが生じるという風評被害があります。 福島県は、原発事故前、全国有数の農産物を生産・出荷していましたが、風評被害を払拭するため、各種農産物の放射性物質吸収抑制対策を講じるとともに検査を徹底し、特に、県産米については、全量全袋検査を行い、放射性物質基準超ゼロを確認し、県産米ブランドの再興を目指しています。 漁業では、原発事故に伴う汚染水の発生と海への流出があったことから、近海では全く出漁できない状況の中、原発事故の影響がない漁域で採った魚類を福島の漁港で水揚げしたというだけで、市場価格の半分以下となるなど、大きなダメージを受けました。現在は、近海での試験操業をしながら放射性物質の検査を行い、「常磐もの」の復活を目指しています。 観光では、ふくしまディスティネーションキャンペーンを行うなど様々なイベントを通じて観光客の誘致に努めた結果、福島県を訪れる観光客数は、原発事故後激減したものの、原発事故前の８割まで復活しました。 ○　損害賠償 原発事故により住民や事業者が強制的に又は自主的に避難をせざるを得ない状況若しくは間接的に制約を受けた状況に置かれ、これに伴う精神的損害、就労不能損害、営業損害、風評被害、財物補償等々に対し、東京電力（国の基金）は、これまで約４兆６０００億円の賠償金を支払っています。現在も様々な損害賠償の請求・訴訟がなされていますので、今後も賠償額の増大が見込まれます。 ３　明るい動き 福島は、原発事故という未曽有の困難に立ち向かいながら、未来に向けて様々な取組をしています。 教育の場では、原発が立地する双葉郡に５校あった県立高校は、原発事故により県内各地に設けたサテライト校で授業をしてきましたが、郡内で開校している高校が４年間存在しない状況を解消するため、広野町に県内初の中高一貫校で文科省からスーパーグローバルハイスクールの指定を受けた「ふたば未来学園校」が開校されました。また、福島の未来に向け心を一つにして進もうという目的で、全国の中高生４６人による「ふくしま未来応援団」と県内の「ふくしま復興大使」１６人が集まり、原発事故からの復興の歩みを進める福島のために力を合わせる活動をしていくことになりました。 日本サッカーの聖地ともいうべきＪヴィレッジは、原発事故後、その対応の拠点となり、グランドは駐車場として使用され、管理棟は作業員の詰め所となるなど、見る影もなくなりましたが、東京五輪の合宿誘致に向け、新たに全天候型サッカー練習場と宿泊棟を整備し、平成３０年７月からＪヴィレッジを再開することになりました。 平成２６年の人口動態統計によれば、福島県の出生率が全国平均を上回る１．５８で全国で最も伸び率が高くなり、全国における順位が９位で東日本では最も高くなりました。これは、原発事故により県外に避難していた若い世代が県内に戻っていることと、福島県が震災後に１８歳以下の子供の医療費を無料にするなど、子育て支援を重点的に行っていることが大きな要因になっています。 ４　いわき市の状況 私が居住しているいわき市は、福島県内の浜通り（太平洋側）の中核都市として、その中心地は、原発所在地から３０㎞以上離れ、放射線量が低いこともあり、原発事故地域からの避難者を含めた実質人口が３５万人を超えています。 また、常磐高速道が仙台まで全線開通し、ＪＲの特急が上野駅止まりであったのが、いわき駅から東京、品川駅まで延伸したこともあり、人の動きと物流が増大しています。 さらに、被災者・避難者の転入に伴い、住宅需要が更に増加していることから、昨年７月の地価調査では、いわき市で一番高い住宅地の地価上昇率が全国で二番目に高く、全国上位１０か所にいわき市の８地点が入っています。いわき市では、宅地開発の需要に応えるため、市街化調整区域を見直すこととしています。 ５　公証業務 いわき公証役場では、震災・原発事故直後は嘱託が激減したものの、平成２５年以降、人口増加や震災・原発事故に伴う復旧・復興事業の増大に伴い、各種相談や公正証書作成と定款認証の嘱託が増え、この３年間は、過去１５年間における嘱託件数の最高を更新しています。 当職の任期は、残るところ数か月となりましたが、引き続き懇切丁寧な対応に心がけながら職務を全うしたいと思っております。 （福島県いわき公証役場公証人　平成２８年２月記）

 

実 務 の 広 場

このページは、公証人等に参考になると思われる事例を紹介するものであり、意見にわたる個所は筆者の個人的見解です。

No.30　日付情報の付与（電磁的記録に対する電子確定日付の付与）

１　はじめに 公証人がする民法施行法第５条第２項による日付情報の付与制度は，電子政府を構築するという政府方針を基礎としたものであり，電子公証業務の中では，会社等の電子定款の認証と並んで双璧の業務といえるところ，紙による確定日付の件数と日付情報の付与件数を比較すると日付情報の付与は広く普及しているとはいえないのが現状のようである。 ところで，当役場の所在地である倉敷市には，その南部に中国地方有数の河川である高梁川の河口に形成された三角州と沿岸一体の遠浅海面の埋め立てにより造成された広範な地域に「水島臨海工業地帯」がある。ＪＸ日鉱日石エネルギー，三菱化学，旭化成ケミカルズ，ＪＦＥスチール，三菱自動車工業などの大手をはじめ，２５１の事業所（対全県比７．１％）が事業を行っており，約２３，２００人（対全県比１６．５％，いずれも平成２５年統計）が従事している。 これら企業からの嘱託は，事業用定期借地権設定，知的財産権利保護のための事実実験公正証書作成などであるが，当該企業の研究室からの確定日付の申請もある。日々の研究日報を週単位あるいは月単位で私署証書化したものに確定日付を付与するものであるが，当然に枚数も多く封緘した形態のものもある。従来はその全部が紙による申請であったが，今般，電子による申請，いわゆる日付情報の付与申請があった。 当役場では処理した前例がなく，地方の公証役場にもついに都市型（？）が来たかと実感し，少々バタバタしつつ，先輩公証人にアドバイスをいただきながら無事に処理を完了した。日付情報の付与については，前述のとおりその申請件数は少なく周知・広報が十分ではないのかとも思える。実際に処理した感想や当該申請人から寄せられた評価等をお知らせしたい。 ２　事前相談と対応 (1)　事前の相談における照会内容等は概ね次のとおりである。 ①　１冊１００ページ前後の研究資料に確定日付の付与を受ける場合，紙で編綴して割印したものに確定日付を受ける方法と電子公証によって行う方法とどちらにメリットがあるか。できれば電子公証の方法によりたい。 ②　日付情報の付与申請には電子署名を取得する必要があるか。 ③　紙によるものと電子によるものとの処理時間の差異はあるか。 ④　電子公証の場合，１文書（１ファイル）のページ数・容量に制限はあるか。 ⑤　公証役場での電子情報の保存について詳細に知りたい。 (2)　回答要旨 上記に対して，日本公証人連合会ホームページの「電子公証」，法務省ホームページ「1.3日付情報の付与（確定日付の付与）の請求」及び登記・供託オンライン申請システムの「申請者操作手引書」１７１ページを紹介した上で，次のとおり回答・説明した。 ①   電磁的記録に対する電子確定日付の付与は，従前からの紙による確定日付を電子化したものであること（新訂公証人法，日本公証人連合会編２０６ページ）。したがって，日付情報を付与する文書は，私署証書（私文書）である必要があること。 ②   電子署名は不要であること。 ③　事前に，法務省ホームページ，登記・供託オンライン申請システムの「申請者情報登録」によって申請者情報の登録（IDとパスワード等）を行う必要があること。 ④   申請情報をPDF，XML又はTXT形式で作成する必要があること。 ⑤　紙による確定日付との最大の差異は，電磁的記録を保存（公証人法第６２条の７第２項，民法施行法第７条第１項，指定公証人の行う磁気的記録に関する事務に関する省令第２３条）することができること（ただし，１件３００円の手数料が必要）。 日付情報付与後の文書（データ）を申請人が取得することによって手続は終了し，データの保存は，申請人が取得したデータと公証役場の２箇所で保存することになること。 ⑥   電磁的記録の保存を希望する場合には，申請時にその旨意思表示する必要があること（付与申請の際に，「公証役場で文書を保存する」チェック欄をそのままに。希望しない場合はチェックを外す。）。 ⑦　公証役場へ出向く必要はない（公証役場では受け取ることができない。）ので，少なくともその所要時間は節約できること。ただし，手数料納付のために出頭を要することもある。 ⑧　１ファイルの容量の制限は，１０メガバイトであること。 ⑨　日付情報の付与を行う電子文書のファイル名について，文字数の制限があること（全角１５文字以内）。 なお，本件においては，申請ファイル数が，複数で内容的に同内容であり，かつ継続的に利用される可能性が高いため，ファイルの名称に符号等を付して分別可能になるよう指導した（例えば，「△△研究室研究資料２５－５」）。 (3)　処理の流れ 実際に行った処理流れを図示すると概ね別表のようになる（前記「1.3日付情報の付与（確定日付の付与）の請求・申請手続の流れ」及び(株)日立製作所作成にかかる「法務省オンライン申請対応版・電子公証システム公証人端末手順書」をベースにして，申請人との連絡等も含めて作成）。 ３　処理に留意した事項、感想 ①　今回は，全１７件（１７ファイル）の申請で，１ファイルのデータ量は少ないものでも９０ページであった。これが紙で申請されるとなると申請人がその全部を持参し，窓口で待機することになるが，電子申請では申請人が役場へ出頭しないので，当方のペースで処理ができるのがメリット。 ②　上記の情報量であるため，公証人が私署証書であることを含め内容の確認を行うのにそれなりの時間（本件においては，１ページ目に研究資料である旨及び作成者の所属氏名・作成年月日が記載され，２枚目以降は図面や化学記号等の記載されたものであった。）を要した。 なお，今回は双方初めての処理であったため，正式な申請の前の内容の事前確認として，申請予定のファイルの１つを電子公証システムではないインターネット回線を利用して送信させ，内容確認を行った。私署証書か否かについて申請人はほとんど意識していないと思われるので留意を要する。 ③　紙による確定日付の場合，複数枚のときは割印を行う必要があるが，電子による場合はこれの必要はないこともメリット。 ④　手数料の徴収方法に工夫が必要。なお，今回は振込による支払を希望したので，振込があったことを確認して署名処理したが，これは公証役場の実情によることになる。 ４　計算書 計算書は，公証人法施行規則（以下「規則」という。）第２３条により公正証書以外のその他に関するものは附録第４号の乙の様式によるものとされ，相当と認めるときは，確定日付に関するものは同号の丙の様式によることを妨げないとされている。また，指定公証人の行う電磁的記録に関する事務に関する省令（平成１３年３月１日法務省令第２４号，以下「省令」という。）第２１条により，指定公証人の計算簿の特例が定められている。 当役場では，電子定款認証のために省令第１号様式の計算書は使用していたが，前述のとおり日付情報の付与の取扱がなかったため省令第２号様式は備え付けがなかった。 暫定的に上記丙の計算書を使用して，同様式にある「確定日付」の文言を「日付情報」「保存料」と追加・修正（訂正）して使用していることも検討したが，当役場においては，省令第２１条に基づく附録第１号様式によることとした。なお，定款の電子認証の場合と登簿管理番号が相違するため，日付情報専用の計算書として別冊で処理をすることにした。 新たに計算書を調整する場合には，省令附録第２号様式の計算書を調整することとしている。 ５　申請人からの評価 申請人からは，以下の事項を理由に非常に便利でメリットは高いとの評価であった。 ①　電子情報による処理であるため，紙（簿冊）によるものと比較すると，完了後の申請人会社における保存場所が省力化できる。 ②　秘密に属する知的財産に関する文書・書類の現物を工場・会社等から持ち出しすることの危険負担が全くない。ただし，電子情報としてのセキュリティの問題はある。 ③　電磁的記録として２０年間保存してもらうことができるので，二重保存の状態になり，知的財産としての保存に安心感が増す。 ④　謄本（同一情報の提供）請求が可能なこと。 ⑤　公証役場における２０年間の保存期間を考慮すれば保存の手数料が安価であること。 ６　おわりに 日付情報付与を処理した結果等は以上のとおりであり，処理してみれば意外とスムースで，電子アレルギーだったかなと反省しきりです。 申請人からの評価に加え，公証役場から遠隔地にある企業の活用も考慮し，かつ，電子政府の構築という政府方針を勘案すると，研究開発部門を持つ企業には有意と思われ，積極的に啓発する必要を感じています。 なお，電話による相談の場合は，前述のホームページ等を紹介することで足りるが，窓口で説明する場面に備えて説明資料を作成したので参考に供します。 （中西俊平）

No.31　法人格のない甲地区会所有の土地について、法人格のある乙地区会の名義を借りて登記する旨の私署証書（甲乙間の覚書）の認証の可否（質問箱より）

【質　問】 下記覚書の認証の嘱託がありましたが、同覚書中「法人格のある乙地区会の名義をお借りし登記する」とあるのは、虚偽の登記を意味するものであり、公証人法第６０条（第２６条・無効の法律行為）に抵触しないか疑義が生じたところであります。 つきましては、嘱託どおり認証して差し支えないか教示願います。なお、登記事項証明書では、登記原因は委任の終了、名義人は甲地区会の代表者個人名から乙地区会に変更されています。 記 （覚書） 平成２７年○○月○○日付けで成立した甲地区会（法人格なし）所有の土地所有権移転登記に際し、甲地区会と乙地区会（法人格あり）との間で、次のとおり申し合わせをする。 甲地区会所有の土地名義変更に際し、今まで個人の名義をお借りし、数年ごとに名義変更、更新をしてまいりましたが、その都度に役員、当事者、親族等大勢の方に多大な労力と費用をかけてまいりました。また、名義人死亡による相続の手続きが、場合によってはできなくなるというリスクも懸念されておりました。 そこで、法人格のある乙地区会の名義をお借りし登記することによって、度々の名義変更による費用と様々なリスクを軽減できることとなります。 今後、上記の土地名義は乙地区会になりますが、今までどおり所有権は甲地区会にあり、管理、納税等の費用負担の義務は甲地区会にあり、甲地区会が負担することとします。 上記の内容を確認し、代表者が署名、押印し、両者が各一部を所有、保存する。 平成２７年○○月○○日 ○○県○○番地 甲地区会会長　　住所 氏名　　　　　　　　㊞ 同　副会長　　住所 氏名　　　　　　　　㊞ ○○県○○番地 乙地区会会長　　住所 氏名　　　　　　　　㊞ 同　副会長　　住所 氏名　　　　　　　　㊞ 【質問箱委員会回答】 私署証書の認証について、文面に不動産登記法上問題と思われる事項が掲載されているところから、認証の可否に疑義が生じた事案です。私署証書については、公証人法第６０条で、公正証書作成について規定する第２６条を準用しているところから、そこに定める要件、すなわち「公証人ハ法令ニ違反シタル事項、無効ノ法律行為及行為能力ノ制限ニ因リテ取消スコトヲ得ヘキ法律行為ニ付証書ヲ作成スルコトヲ得ス」を満たしていなければならないことになります。 さて、本件において問題になるのは、甲地区会の所有の土地について、「法人格のある乙地区会の名義をお借りし登記することによって、度々の名義変更による費用と様々なリスクを軽減できることとなります。 今後、上記の土地名義は乙地区会になりますが、今までどおり所有権は甲地区会にあり、管理、納税等の費用負担の義務は甲地区会にあり、甲地区会が負担することとします。」と記載されている箇所です。 ここに記載されているのは、甲地区会の所有の土地であるにもかかわらず、「①乙地区会の名義を借りて登記をする、②登記名義は、乙地区会であるが、今までどおり所有権は甲地区会にあり、管理、納税等の費用負担の義務は甲地区会にある。」との文言は、公証人法第２６条で定める「法令ニ違反シタル事項、無効ノ法律行為」に該当することになるのか否かです。 この点について、次の２つの考え方があります。 ⑴　不動産に関する権利変動を登記簿に正確に反映させることを目的とする登記制度の立場からすると、①のように「他人の登記を借りて登記する。」旨の記載は、公証人法第２６条で定める「法令ニ違反シタル事項、無効ノ法律行為」について記述するもので許されない、②についても、前段の箇所は、同様の理由により許されない記述であり、この記載内容のままでは、私署証書の認証は認められないという意見です。 ⑵　これから真実とは異なる所有権名義の登記をしようとする合意だとすると、これは不実の登記を出現させることを内容とするものであるから、公証人法第６０条で準用される第２６条の「法令に違反したる事項」に該当し、認証を与えることはできないということになりますが、本件の場合は、既に乙地区会名義の登記がされていることを前提として、①と②前段は、真実の所有権は甲地区会にあるという事実の確認であり、②後段は、実体に合った費用負担をすることの確認ということですから、この覚書の内容自体が「法令に違反したる事項」であるとまでは言えないという意見です。いずれの考え方に立って処理しても、誤った処理とまでは言えないとおもいますが、次のような問題があります。 ⑴の意見については、法律に違反する事項があるとの指摘は、そのとおりとしても、現に存在する事実をありのまま記載した箇所についてまでも認証を拒否するのは、認証実務の現状からみて少し行き過ぎではという反論があり得ます。⑵の意見については、事実を記載しているだけといっても、明らかに法律に反する内容をこれでも許されるかのごとくに記載をしている文書をそのまま認証できるとすることは、公証人法第２６条で定める要件から、全く問題なしということにはならないという反論があり得ます。 いずれにしても、このままの文言で認証することには、若干問題があると言えそうです。問題になるのは、甲地区会が乙地区会名義を借用して登記できると記載している「法人格のある乙地区会の名義をお借りし登記する」の箇所と、登記名義は乙であるが所有者は甲であると記載している「土地名義は乙地区会になりますが、今までどおり所有権は甲地区会にあり」の箇所です。 この箇所をそのままにして認証すると、公証人は、他の登記名義を借りて登記すること、あるいは、登記名義と所有権者が異なることであっても、法的に問題ないものとして認証したかのごとき印象をもたれてしまいそうです。また、本件は、同じ地区会という名称が付されており、乙地区会は、法人格を取得し登記しているにも関わらず、甲地区会は法人格なしということですから、甲地区会は、法人格を取得して登記できるにもかかわらず、自己都合で法人格を取得せず登記していない団体であるとみることもでき、そうであるならば、甲地区会が乙地区会の名義を借用することが許されるかのごとき記載は許されるものではなく、本件記載のまま、認証することは相当でないと考えます。もっとも、甲地区会が法人格を取得できない団体であるとした場合には、便宜的な登記を認めざるを得ないこととなりますので、その場合は、厳しい指摘もできず、考え方を変えて対処する必要があるものと思われます。 以上のことを前提に、認証できる文書にするには、どのようにしたらよいかですが、次のような方法が考えられます。 ⑴甲地区会が自己都合で法人格を取得していない場合 ①登記に関する箇所について、「本来甲地区会名義で登記すべき事案であること、現実に乙地区会名義で登記をしてしまった経緯及び早急に甲地区会名義に登記を訂正すること」を記載し、その登記が是正できるまでの間、甲地区会と乙地区会の取り扱いを定める内容とした文書に書き改める。 ②登記に関する箇所を削除し、単に甲地区会と乙地区会の取り扱いを定める内容とした文書に書き改める。 ③現在の記載内容に、「乙地区会名義の登記をせざるを得なかった経緯及び早急に甲地区会名義に登記を訂正する」旨を付記する。 ⑵甲地区会が法人格を取得できない団体である場合 ①現在の記載内容に、「乙地区会名義の登記をせざるを得ない事情」を付記する。 ②現実に乙地区会名義で登記をした経緯を記載し、甲地区会と乙地区会の取り扱いを定める内容とした文書に書き改める。 文書の訂正指示については、公証人施行規則第１３条に、「公証人は、法律行為につき証書を作成し、又は認証を与える場合に、その法律行為が有効であるかどうか、当事者が相当の考慮をしたかどうか又はその法律行為をする能力があるかどうかについて疑があるときは、関係人に注意をし、且つ、その者に必要な説明をさせなければならない。」と規定しているので、訂正させることは可能です。 （参考） 権利能力なき社団の所有不動産の登記について 判例（最高裁第一小法廷昭和３２．１１．１４判決。最高裁判所民事判例集１１巻１２号１９４３頁、裁判所時報２４７号１０頁、判例時報１３１号２３頁、判例タイムズ７８号４９頁等）は、権利能力なき社団の財産は、権利能力なき社団全員の総有という考え方をとり、これを前提として、権利能力なき社団の所有不動産の登記については、代表者が構成員全員からの受託者たる地位において個人名義（社団の代表者という肩書きを付けることも認められません。）で登記するほかないと判示（最高裁第二小法廷昭和４７年６月２日判決。最高裁判所民事判例集２６巻５号９５７頁、判例時報６７３号３頁、判例タイムズ２８２号１６４頁等）し、これによって登記実務が運用されているところです。 しかしながら、現在の不動産登記実務により代表者の個人名義とされた登記も、登記原因を見れば本来の個人財産とは異なるものであることがわかるはずだということかもしれませんが、一見して代表者個人の財産と区別できない登記がされており、真実の所有関係を正確に分かりやすく公示しているとは言い難いものになっていることは否定できません。 このようなことから、登記簿上は代表者個人の財産であるかのように登記されているが真実は権利能力なき社団の財産であること、及び、当該不動産に関する管理費用や税金は権利能力なき社団が負担することを確認するというような内容の公正証書の作成や私書証書の認証を求められることもあり、これらの嘱託には応じているところです。新訂公証人法９１，９２頁参照 なお、権利能力なき社団については、民事訴訟法第２９条に、「法人でない社団又は財団で代表者又は管理人の定めがあるものは、その名において訴え、又は訴えられることができる。」とされているほか、税法上又は行政上の関係では法人とみなされている場合がありますので、権利能力なき社団が所有する不動産についても、その実体にあった利用しやすい登記方法が考えられれば良いのですが、これはすぐには解決できない問題と思われます。

No.32　電気事業者の土地及び権利売買契約について（質問箱より）

【質　問】 土地所有者甲が所有する土地（競売物件。甲が落札の見込み。１５０筆）及び甲が取得した電気事業者による再生エネルギー電気の調達に関する特別措置法第６条に基づく経済産業省の設備認定ＩＤ及び同ＩＤに基づく地位及び権利、並びに○○電力株式会社からの発電設備系統連係承諾の地位及び権利を、甲から乙に売却するための売買契約について公正証書作成依頼がありました。 上記ＩＤ等について経済産業省及び電力会社への名義変更届出を条件とするものですが、そもそも上記ＩＤ等が売買の対象になるのか否か（一身専属的な認可ではないか）について疑義があるところ、当役場には関連の資料が乏しく、最終的には経済産業省等へ照会するしかないと考えていますが、同様の案件があればと思い照会いたします。 なお、売買代金は土地及びＩＤ権利の総額で１億円です。 【質問箱委員会回答】 電気事業者による再生可能エネルギー電気の調達に関する特別措置法（以下「特別措置法」と言う。）第６条によれば、再生可能エネルギー発電設備を用いて発電しようとする者は、経済産業省で定める基準を満たせば、発電事業者として認定されると定められています。 本件では、売買の目的物が「甲が競落により取得する見込みの土地及び甲が取得した特別措置法第６条に基づく経済産業大臣の設備認定ID及び同IDに基づく地位及び権利並びに○○電力会社からの発電設備系統連係承諾に係る地位及び権利」とされており、売買の対象として、「経済産業大臣の設備認定ID及び同IDに基づく地位及び権利」が含まれておりますので、甲としては、既に再生可能エネルギー発電設備に関する経済産業大臣の認定を受けられており、その地位及び権利も含んで再生可能エネルギー発電設備として必要とされる一切のものを他の者に売却する計画と思われます。 これに関して、経済産業省資源エネルギー庁のホームページには、次のような照会回答事例が掲載されています。 「設備認定を受けた後、発電事業者の名義を変更する必要が生じました。どのような手続が必要ですか？（20150526更新） Ａ．発電事業者を変更する場合、まず、譲渡人と譲受人の間で発電事業の譲渡に関する契約が締結されるなど、発電事業が譲渡された事実があることが必要です。その上で、譲渡人が軽微変更届出を提出することで、認定上の発電事業者たる地位を譲受人へ変更する必要があります。その際、トラブル防止の観点から、譲受人が、発電事業者たる地位を譲渡人から承継した事実、又は譲渡人の承諾を得た事実、を証明する書類と印鑑登録証明書（印鑑証明書）を添付し、軽微変更届出には登録した印鑑を押印してください。なお、原則として、譲渡人が届出を行う必要がありますが、現在の認定者が死亡して相続が生じたなどやむを得ない場合に限って、譲受人が届出を行うことができます。 ○発電事業者たる地位を譲渡人から承継した事実、又は譲渡人の承諾を得た事実、を証明する書類について（写し可。各種書類は最新の内容が記載されたものを提出してください。各種証明書は原則として３か月以内に発行されたものを提出してください。） 【法人の代表者変更の場合】 法人の「現在事項全部証明書」及び「印鑑証明書」 【法人間又は個人間の譲渡の場合】 「譲渡契約書」又は「譲渡証明書」 譲渡人、譲受人双方について、 ・法人である場合には「現在事項全部証明書」及び「印鑑証明書」 ・個人である場合には「印鑑登録証明書」」 従って、経済産業大臣の認定を受けた者が地位を含めて再生可能エネルギー発電設備として必要とされる一切のものを他の者に売却することは、特段問題のないことであり、売買に当たっては、甲について特別措置法第６条第６項に該当する認定取消に関する事由がないことを確認させた上、必要であるならば、甲及び買主が、特別措置法に定められている譲渡に関する諸手続きを確実に履践する旨を明記しておくことで差し支えないものと考えます。

No.33　(1)信託期間の終了事由として、「受益者代理人が受託者に対し、書面により信託の終了を通知したとき」と定めることは問題ないか。(2) 信託財産について、「受託者は、信託事務執行の便宜のため、また生活の本拠として家族などと不動産の一部を無償使用することができる。」と定めることは問題ないか。（質問箱より）

【質　問】 委託者及び受益者を甲、受託者を乙（甲の姪）、受益者代理人を丙（司法書士）とする信託契約（家族信託）公正証書作成の嘱託がありましたが、以下の事項につき疑義があります。 (1) 信託の終了事由は法定されているところ、以下の第３号は、信託行為に別段の定めがある場合に該当するか。 （信託期間） 第３条　信託期間は、次の各事由が発生したときまでとする。 (1)　甲が死亡したとき (2)　信託財産が消滅したとき (3)　受益者代理人が受託者に対し、書面により信託の終了を通知したとき (2) 信託財産の一部について受託者の個人的使用を認める第２項は有効か。信託財産の法的性質を勘案すると相当ではないと考えていますが、なお、疑義がある。 （信託財産の管理及び給付の内容など） 第９条　乙は、乙が相当と認める方法により、信託財産の管理、運用及び処分並びにその他本信託目的の達成のために必要な行為を行う。 ２　乙は、信託事務執行の便宜のため、また乙の生活の本拠として家族などと不動産の一部を無償使用することができる。 ３　信託事務の処理に要した費用（公租公課、登記費用、信託事務処理代行者に対する報酬、損害保険料等）は、受益者の負担とし、乙は信託財産よりこれらを支払い、その上で、乙が相当と認める金額、時期及び方法により、甲に対して生活費、医療費及び施設利用費等を支払う。 【質問箱委員会回答】 １　信託期間の終了事由として、「受益者代理人が受託者に対し、書面により信託の終了を通知したとき」と定めることは問題ないか、について 問題ないものと考えます。 信託の終了事由を定める信託法第１６３条は、信託契約が終了する事由を例示（信託１６３①～⑧）するとともに、「信託行為において定めた事由が生じたとき」（信託１６３⑨）にも、信託契約は終了すると規定していますが、「信託行為において定めた事由が生じたとき」の例としては、「信託行為中に定められた存続期間が満了した場合」、あるいは「信託行為中の解除条件が成就した場合」が考えられるとされています（信託法第４版　新井誠　有斐閣　３９０～３９２頁）。 また、信託法第１６４条で、「委託者及び受益者は、いつでも、その合意により、信託を終了することができる。」（信託１６４Ⅰ）と定めるとともに、「信託行為に別段の定めがあるときは、その定めるところによる。」（信託１６４Ⅲ）と定めています。 この規定の趣旨については、 委託者兼受託者が同一人である場合に委託者が信託の終了を欲している場合は信託契約を終了させても何ら問題ないという旧信託法の趣旨を基に、委託者と受託者が別人であっても双方が合意しているのであれば、信託の終了を認めることが相当であるとして、このような規定を設けるとともに、信託の終了についても、信託行為で別段の定めを設けることができるとしたものであると解されています（逐条解説新しい信託法　前法務省民事局参事官寺本昌広　商事法務３６５ｐ）。 以上のことから、信託契約において、当事者が合意して、信託の終了事由を定めることは、何ら問題なく、本件のように、「一方的に受益者代理人が受託者に対し、信託の終了を通知したとき」のような定めであっても、そのような定めをすることを当事者において合意しているならば、それは、問題ないということになります。 ところで、この別段の定めは、信託法第１６３条第９号に定める「信託行為において定めた事由が生じたとき」に基づき定めたものか、信託法第１６４条第３項「信託行為に別段の定めがあるとき」に基づくものか、いずれとすべきか。信託法第１６３条は、客観的な事由に基づき信託契約を終了させる場合を規定し、信託法第１６４条は、当事者の合意に基づき信託契約を終了させる場合を規定したものであると、本件の定めは、信託法第１６４条第３項「信託行為に別段の定めがあるとき」に基づくものと解することになると思われます。ただ、信託法第１６３条第９号に定める「信託行為において定めた事由が生じたとき」に基づき定めたものと解しても、明文どおりであり問題ないものと思われます。 また、受益者代理人が信託の終了を通知することについては、「受益者代理人は、その代理する受益者のために当該受益者の権利（第４２条の規定による責任の免除に係るものを除く。）に関する一切の裁判上又は裁判外の行為をする権限を有する。信託行為に別段の定めがあるときは、その定めるところによる」（信託１３９Ⅰ）と定められており、受益者については、「受益者代理人があるときは、当該受益者代理人に代理される受益者は、第９２条各号に掲げる権利及び信託行為において定めた権利を除き、その権利を行使することができない。」（信託１３９Ⅳ）と定められ、受益者代理人の権限は広範なものであり、本件のような定めをすることには何ら問題はないと思われます。 ２　信託財産について、「受託者は、信託事務執行の便宜のため、また生活の本拠として家族などと不動産の一部を無償使用することができる。」と定めることは問題ないか、について 問題ないものと考えます。 信託法第３１条は、受託者は、「信託財産に属する財産（当該財産に係る権利を含む。）を固有財産に帰属させる」行為をしてはならないと定めています。受託者は、信託財産に属する財産を第三者に貸与する等活用して受益者にその利益を享受させる義務があるところ、受託者が信託財産について自己に貸与する等自己取引をすることは、受益者の利益を害するおそれがあるとして、禁止しているのです（信託３１Ⅰ）。 ところが、「信託行為に当該行為をすることを許容する旨の定めがあるとき」は、自己取引等の行為をすることは許されるとも定めています（信託３１Ⅱ①）。 本件の「信託事務執行の便宜のため、また乙の生活の本拠として家族などと不動産の一部を無償使用することができる。」との規定は、受託者が信託財産を他に貸与するなどの利用に供することなく、受託者のために利用することであり、信託対象の不動産につき自己取引をすることになるのですが、自己取引であっても「許容する旨の定めがあるとき」に該当するか疑問が生じたものです。 「信託行為に当該行為をすることを許容する旨の定めがあるとき」とは、どの程度の具体的な定めが要求されるのかについて、「一般論としていえば、例外として許容される行為が他の行為と客観的に識別可能な程度の具体性を持って定められ、かつ、当該行為について、これを許容することが明示的に定められていなければならず、受益者の承認を得たことによる例外（２号）が認められるためには当該行為について、重要な事実を開示することが必要であることに鑑みても、信託行為に単に「自己取引ができる」という程度の定めがあるというだけでは足りないというべきである。他方、自己取引をする信託行為があるとしても、実際に受託者が自己取引をするに当たっては、当該受託者は、別途、善管注意義務を負うから、個別具体的な取引条件まで常に信託行為で明らかにしておくべきものとまではいえないであろう。」とされています（前法務省民事局参事官寺本昌広　商事法務・逐条解説新しい信託法１２５ｐ） つまり、自己取引行為が他の行為、すなわち受託者が信託契約を履行するために第三者との間で行うとされる行為、本件でいえば、不動産を第三者に貸与する等の行為と客観的に識別可能な程度の「具体性」と「明示性」を持っていることが必要であり、単に「自己取引ができる」という程度の記載では足りないとされています。 本件の自己取引に関する記載は、「乙（受託者）の生活の本拠として家族などと不動産の一部を使用する。」と記載しており、「単に「自己取引ができる」という程度の定め」以上に、具体的でかつ明示的に記載されているとみることができ、この要件を満たしているものと思われます。 なお、「無償使用する」というのは、受託者の利益享受を禁止する信託法第８条に反するとの疑問がありますが、「信託事務執行の便宜のため」に使用するとされており、全く無償ということにはなっていないので、この点からも問題ないと思われます。（新日本法規「ケーススタディにみる専門家のための家族信託活用の手引」（モデル契約書）１５０ｐ参照) 以上のことから、本件のような記載は、問題ないものと考えます。

No.34　借地借家法第２２条に基づき私書証書で締結した定期借地権設定契約について、借地期間開始後に、強制執行認諾文言を付した形で同一内容の公正証書を作成して差し支えないか。（質問箱より）

【質　問】 借地借家法第２２条に基づく定期借地権の設定を、当事者間では書面（私署証書）によって「賃貸借期間を２０１５年１月１日から２０６５年１２月３１日までの満５０年間とする」旨の約定（定期借地権としての他の要件は、全て満たしている）で、２０１４年１２月１日に締結済みであるが、今般、当事者間での賃料支払債務と敷金返還債務の双方につき、強制執行認諾文言を付した形で公正証書化したいとして嘱託があった。 既に、当事者間では、法２２条が要求する書面化した形で契約が成立しているのに、上記のような強制執行認諾文言を付すだけのため、私署証書の内容どおりでの公正証書化は、可能なようにも考えますが、いかがでしょうか？ 【質問箱委員会回答】 借地借家法第２２条に定める定期借地権設定契約について、特約事項を含めて既に書面を作成しているとき、契約の成立には何ら問題ないところあり、このように有効に成立している契約については、敢えて公正証書にする必要性は乏しいとおもわれるところ、嘱託人から、公正証書にしておきたいとの要望が寄せられた場合、その申し出を受けても差し支えないかどうかというのが疑問点と思われます。 事業用定期借地権のように公正証書によらなければ契約が成立しないという例を除いて、既に有効に成立している契約を公正証書にすることは、通常の例であり、例えば、金銭消費貸借契約については、既に現金の授受によって契約が成立してから公正証書を作成することとなりますし、債務弁済契約でも当事者に契約内容を決めさせてから公正証書にすることになります。その意味では、公正証書というのは、元々有効に成立している契約を公正証書にしておくのが一般的といえます。 従って、すでに有効に成立している定期借地権設定契約を公正証書にしておきたいということであれば、公正証書として作成することには何ら問題ないといえます。特に、本件については、強制執行のできる契約書にしておきたいということですから、単なる私文書による契約書ではなく、公正証書にしておくべき意義はあるということになります。 それでは、有効に成立している定期借地権設定契約であっても、公正証書として作成する場合には、どのような点に気を付けなければならないかですが、次のような点に留意すべきと思われます。 ⑴   金銭の支払いに関する事項が、強制執行できるような記載となっていること ⑵   契約解除条項等につき、借主に不利となるような不適法な文言が用いられていないこと ⑶   契約終了時に、自力救済禁止の規定に反した内容となっていないこと ⑷　既に賃貸借契約はスタートしているので、そのことを念頭におき、文言に齟齬が生じないように留意すること

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早春の候、会員の皆様におかれましてはますますご清祥のこととお喜び申し上げます。 さて、民事法情報研究会だよりは原則隔月刊として偶数月にお送りしてきておりますが、既にお知らせしたとおり、「実務の広場」に掲載を予定している質問箱の事例が多いため、臨時の増刊号をお送りいたします。 なお、本研究会だよりの発送をもって本年度の当法人の事業もおおむね終了いたしました。４月に入りましたら、新年度の会費納入のご案内をお送りいたしますが、都合により退会を希望される会員は、３月末日までに郵便・ファックス等でお知らせください。 次期年度は、６月１８日（土）に定時会員総会・セミナー・懇親会を、また１２月１０日（土）にセミナー・懇親会を予定しておりますので、よろしくお願いします。（NN）

遺贈による登記雑感（監事　藤原勇喜） 高齢化社会を迎え、遺言相続に係る不動産登記はいろんな様相を呈してくるような感じを受ける。 例えば、相続人Ｂ、Ｃ、Ｄのために相続登記がされている不動産がある。しかし、この不動産には被相続人Ａ（Ｂ、Ｃ、Ｄの父）の公正証書によるＢへの特定遺贈遺言があり、その遺言を知らないで（あるいは誰かが故意に隠して）、相続人Ｂ、Ｃ、Ｄのための共同相続登記がなされている（Ｂ、Ｃ、Ｄの共有持分各３分の１）。 この公正証書遺言には「当該不動産は長男Ｂに遺贈する」旨記載され、遺言執行者甲が指定されている。にもかかわらず相続人Ｂ、Ｃ、Ｄのために共同相続登記がされている前記不動産について、この登記を遺言のとおり受遺者Ｂの単独所有名義とするために、ＣとＤの相続による持分登記について、「遺贈」を登記原因とするＢへの持分移転の登記を遺言執行者甲がその資格で申請することができれば、遺言書どおりの登記が実現することになる。しかし、昭和44年10月31日民甲2337号法務省民事局長電報回答はこれを否定している。 前記先例は、被相続人Ａから当該不動産の遺贈を受けた共同相続人の一人Ｂが遺贈による登記をする前に、他の相続人の申請により、相続人全員であるＢ、Ｃ、Ｄに各３分の１の共有持分による相続登記がされている場合において、その後、受遺者Ｂを登記権利者、遺言によって指定された遺言執行者甲を登記義務者として、共同申請により、受遺者Ｂと遺言執行者甲との間の、Ｃ、Ｄの持分移転登記手続をせよとする旨の記載のある和解調書を提供して、「遺贈」を登記原因とする相続人Ｃ及びＤの持分移転登記申請が各別にあった場合、遺言執行者甲は実質的には遺贈者Ａの所有名義の土地についてはその代理人として「遺贈」による登記をする権限を有するが、一旦相続による所有権移転登記がされた後は、登記記録上の所有名義人（Ｂ、Ｃ、Ｄ）と登記義務者（遺贈者Ａ）の表示が符合しないので、不動産登記法の規定（旧不登法49条6号、現不登法25条7号）により却下することになるとしている。 遺贈の効力については、物権的効力があると解されている（昭和34年9月21日民甲2071号法務省民事局長回答）。つまり、被相続人名義に登記されている場合における遺贈による所有権取得の登記手続に関し、遺贈者の相続人名義に所有権保存登記をした上遺贈による所有権移転の登記をすべきか（債権説）、それとも遺贈者つまり被相続人名義に所有権保存の登記をした上遺贈による所有権移転登記をすべきか（物権説）ということにつき、明治33年8月2日民刑798号民刑局長回答及び昭和29年4月7日民甲710号民事局長回答は、前説を採っている。その理由の根底には、死亡者名義に権利の登記をすることができないという考え方があったようである。すなわち、遺贈者はすでに死亡しているのであるから、最早死亡者である遺贈者（被相続人）名義で所有権保存登記をすることができないから、相続人名義（相続人不存在の場合は相続財産たる法人名義）に所有権保存登記をせざるを得ず、その結果、相続人（又は相続財産）から受遺者への遺贈による所有権移転登記をすることになるものとする。 しかし、相続人（又は相続財産）から受遺者への遺贈による所有権移転登記をすることは、権利変動の過程に沿わない登記をすることになる。つまり、受遺者は、被相続人から遺贈を受け、遺贈者の死亡の時に遺贈の効力が生じ、被相続人から受遺者に当該不動産の所有権が移転したのであって、遺贈者の死亡によって相続人が当該財産を相続しているわけではないのである（物権的効力）。要は、相続人から受遺者に所有権が移転するものではないということである。やはり、権利変動の過程と態様を如実に登記記録に反映させることが、不動産登記法の要請であり、その要請を貫くためには、死亡者名義に登記をすることも肯定せざるを得ないと考えられる。このことは、ＡがＢに売買した不動産につき、その登記未了のうちにＡが死亡した場合のＢの所有権取得の登記手続に関して、死亡者であるＡ名義に所有権保存登記をした上で、Ｂへの所有権移転登記をすべき旨の先例（昭和32年10月18日民甲1953号法務省民事局長通達）があり、死亡者名義に登記することはできると解されている。死亡者名義の登記をすることができないとすれば、権利変動の過程と態様を如実に登記に反映することができないことになるからである。 この場合、相続人は、被相続人から当該不動産を買い受けた者との関係においては、相続により当該不動産の所有権を取得したことを主張することができないのみならず、被相続人の負担する買受人への所有権移転の登記を申請する義務を負担しているのであるから、この場合の登記手続としては、一旦相続人名義に相続による所有権移転登記をすることなく、被相続人の登記名義から直接買受人のための所有権移転登記をすべきであって、不登法62条（旧不登法42条）はこの趣旨に基づく規定であると解される。 判例によれば、被相続人から、当該不動産を買い受けた者が、当該被相続人及びその権利義務の包括承継人である相続人以外の第三者に対してその所有権を主張するためには登記を必要とするから、当該被相続人は、当該買受人のための所有権取得の登記がされない間は、当該買受人以外の第三者との関係においては、依然として当該不動産の所有者たる地位を有するのであり、したがって、当該相続人は、このような関係的所有権を承継するものと解され、もし被相続人から当該不動産を買い受けた者がその登記を受けない間において、相続人がその登記をし、当該不動産を他の第三者に譲渡し、その登記をしてしまったときは、その譲受人は完全に所有権を取得し、被相続人から当該不動産を買い受けた者は、その所有権を失うことになるので、この間の関係は、同一不動産の二重売買の様相を呈することになる（大判大正15年2月1日民集5巻1号44頁）とする。 なお、判例によれば、その不動産についてすでに相続登記がされているときは、必ずしもその登記を抹消することなく、当該相続人を登記名義人とする当該買受人のための所有権移転の登記をして差し支えないとしている（大判大正15年4月30日民集5巻6号344頁）。その理由としては、登記は、「不動産に関する現在の真実な権利状態を公示する」ことを目的とするものであるとする判例理論からすると、買受人のための所有権の登記を実現する方法としては、相続人を登記名義人として所有権移転登記を受ける、あるいは被相続人を登記名義人として所有権移転登記を受ける、そのいずれの方法によるとしても差し支えないということになる。裁判のようにすでに発生している紛争を解決することを目的とするという観点からは、権利変動の過程と態様の公示よりも、現在の真実な権利状態の公示に重きを置くことになるというのはやむを得ないと考えられるが、しかし、不動産登記制度は、紛争の解決を主たる目的とする制度ではなく、紛争が発生しないようにすることを主たる目的とする制度、まさに紛争予防を目的とする制度である。裁判制度は紛争の解決に主眼があるが、行政である不動産登記制度は紛争が発生しないように、紛争予防を目的とする制度であり、そのためには現在の所有者を公示して、その所有者に権利者としての御墨付きを与えればよい（対抗要件としての登記）というだけではなく（そのこと自体大変重要な意義を有していることは勿論であるが）、そこに至る物権変動の過程と態様を公示し、国民に調査資料を提供して、安心して物件の購入等の不動産取引ができるようにする必要があるわけである。登記記録のほかに登記原因証明情報を３０年間公開することにしているのは、登記記録と同時に登記原因証明情報を提供して、当該不動産について取引をしてもよいかどうかを国民が判断できるようにするためである。 ところで、前記昭和44年の先例の事案は長男Ｂに遺贈する旨の遺言があるにもかかわらず、相続人全員であるＢ、Ｃ、Ｄに法定相続分各３分の１の割合による相続登記がされているために、遺言による物権変動の登記ができなくなっている。そこで、遺言による物権変動の登記をするにはどうすればよいかということになるが、この点については、相続人Ｂ、Ｃ、Ｄのために相続登記がされている不動産について、これを受遺者Ｂのために、ＣとＤの持分について、遺贈を登記原因とするＢへの持分移転の登記を申請することは前述のごとくできない（前掲昭和44年10月31日民甲2337号法務省民事局長電報回答）としているのであるが、遺贈に物権的効力が認められるとする見解によれば、遺贈不動産につき相続登記がなされた場合には、受遺者と相続登記名義人が異なればその登記が無効であってこれを抹消すべきものであり、受遺者と相続登記名義人が同一であればその登記は有効であると解することも可能である。ただ、遺贈の効力につき債権説をとれば、相続人名義で登記をしたとしてもそれが誤りであるということが判明すれば、受遺者であるＢは、遺贈された権利の移転を相続人Ｃ、Ｄに請求することができる債権を取得し、相続人Ｃ、Ｄはその債務を負担するので、受遺者Ｂ名義に所有権移転登記をすべき義務を負担すると構成することも考えられなくはないが、判例・通説である前記物権説に立てば、遺贈には物権的効力が認められることになるので、被相続人であるＡ名義から直ちに受遺者であるＢ名義に遺贈を登記原因として所有権移転登記をすべきことになる。にもかかわらず、このケースでは遺言による物権変動が実現されず、法定相続によるＢ、Ｃ、Ｄへの相続登記がなされてしまっているということになる。 このように考えると前記昭和44年の先例の事案では、Ｂの持分として登記された部分については有効であり、ＣとＤの持分として登記された部分は無効であると解することもできなくはない。このように考えると、一部の者の持分の登記について無効原因がある場合には、当事者が申請によって相続登記全部を抹消した後、遺贈による登記をすることも差し支えないと考えられ、また、Ｂの登記が有効であるということで、更正の登記によってＢの単独所有名義とすることも考えられなくはない。しかし、そのためには、当事者の合意等が前提となり、遺言の内容に沿った登記を実現するには相当の困難を伴うことになる。遺言書の存在を気付かないという、このような事態は通常起こりうるケースでもあると思われ、せっかく作成した公正証書遺言があるにもかかわらず、ひとつ歯車が狂うと遺言書どおりの権利変動を公示する登記が極めて難しくなる。遺言書の保管場所についてのアドバイスの大切さとその重要性を痛感するが、個別事情もあり、これで十分という周知はなかなか難しい。元公証人としては複雑な気持ちである。しかし、翻って考えてみると、ひとつ歯車が狂うとなかなかうまくいかないというのは登記だけではないかも知れない。諸事万端歯車が狂うことがないように細心の注意をすることが必要且つ重要であるということ。絡まった糸を解すのはやはり難しい。年の始めにはいつもそう思ってきたのに今年もまた同じ感じがする。しかし、今年もめげずに安心・安全の道標を求めて頑張ろう、そう思うと気持ちが少し落ち着いてきたかな！！　今年もどうぞよろしくお願いしたいと思います。（平成２８年正月）

 

今 日 こ の 頃

このページには、会員の近況を伝える投稿記事等を掲載します。

漢字検定に挑戦（坂根資朗） しばらく前のことですが、ある集まりで近況報告をすることになりました。私は、第１に読売カルチャーセンターが主催する月２回の腹式呼吸による健康維持を目的とする「スポーツ吹矢」に通っていること（２段を取得）、第２に春と秋の天気の良い日に、大宮から熊谷経由の秩父線を利用して「秩父三十四観音霊場」を徒歩で８日間かけてお参りをしたこと、第３に「漢字検定」に挑戦したことを報告しました。 漢字検定は１年に３回行われますが、私は６月に５級を、１１月に３級を、翌年２月に２級を受けました。５級は小学校６年生が対象ですので、試験会場には、２，３人の大人もいたと思いますが、７０半ばを過ぎた受験生は、小学生から見ると注目の的のようで、周囲から興味のある眼で見られたことを報告したように記憶しており、後日、友人から、あの報告が大変楽しかったといううれしいお便りをいただいたことを思い出します。 漢字検定に挑戦しようと思い立った経緯は、今になるとはっきりしませんが、パソコンを利用することが多くなり、漢字を読むことはできても書くことができなくなったことと、俳優や女性アナウンサーが漢字検定で苦労した話等を聞いて、私も挑戦してみようかなと軽い気持ちで始めたように思います。 しかし、折角挑戦するなら基礎からはじめてみようと考え、日本漢字検定協力協会発行の１０級（小学校１年生対象）から５級（小学校６年生対象）までの「漢字学習ステップ」と「漢検分野別問題集」を購入し、漢字１００６字について、①読むことと書くこと、音読みと訓読みを正しく理解すること、対義語、類義語、同音・同訓異字、四字熟語を正しく理解すること、送り仮名や仮名遣いを正しく書くこと、②筆順を正しく書くこと、③部首として漢字の形を理解すること等を中心に、勉強を進めました。 ３級になると１６００字が対象で、４級と３級の「漢字学習ステップ」等を購入して勉強しましたが、送り仮名がある漢字については、小学校１年生の分からすべて書き出して一覧表を作り、基本の送り仮名とそうでないもの等を理解しながら、勉強しました。 さらに２級になると、すべての常用漢字の読み書きと、特に高等学校で学習する音・訓を理解し、文章の中で適切に使えることが要請されますので、各「漢字学習ステップ」と、これまでに学習したすべてのことが網羅されている「漢字必携」を購入し、正月を過ぎた頃から２月の試験日まで、毎日２、３時間ほど、今思うと我ながらよくやったと思うほど熱心にこれに取り組みました。 受験願書は大きな書店で扱っており、級によって多少違いますが、それに検定料を添えて申込みをするだけです。試験時間は１時間で、問題数は５級と３級が１２０問、２級は１１０問で、いずれも２００点満点です。私は、字が下手なことと遅筆のせいで、どの級も結構きつい時間でした。なお、試験日は年３回ですが、試験日の時間割が級によって分かれていますので、受験の級によっては一日に複数受験することもできます。 漢字検定の受検後２週間程で、得点と設問ごとの正解及び不正解箇所についての「検定結果通知書」と「合格証書」（合格証明書２枚付き）が送られてきます。私は受験したどの級も満点を取るつもりでしたが、いずれも数箇所の間違いがあり、あれほど頑張ったのにと残念な思いがありました。しかし、３級の合格率は約５０パーセント、２級になると２８パーセントということでしたので、１年間努力した自分を褒めてあげたいとも思いました。 受験できる級は、まだ準１級と１級が残っていますが、私の歳では合格は残念ながら困難と思い断念しました。若い皆様には、機会がありましたら是非挑戦してみてください。朗報をお待ちしております。

閑話休題（小口哲男） 少し時間が経ちましたが、昨年の暮れの我が家の過ごし方について書いてみたいと思います。 長野県の岡谷市にある実家には母が住んでいて、２年に一度は、私の家族も共に年越しを実家で過ごすことにしておりますが、母も高齢になり、たくさんの人が泊まるということになると掃除や片付けも大変になってきていることから、母、私の家族、実家の近くに住んでいる姉の家族の総勢１２名で（それぞれ婚姻した者もいますので、都合のつく者ということで）温泉に入れるホテル等に泊まって過ごそうという話になりました。 １か月前くらいから宿を探し始めましたが、人数のせいか、はたまた時期のせいか、なかなか手ごろな宿が見つからなかったので、比較的実家に近い宿ということで、奥蓼科の渋御殿湯というところを予約しました。 予約してからではありますが、口コミ等を見たりしたところ、いろいろなことが分かってきました（調べてから予約しなよ、という御批判は、甘んじてお受けしたいと思います。）。 渋御殿湯は、実家から他の候補地と比較して近いとはいえ、茅野駅からバスで５０分から１時間くらいかかる終点のバス停の目の前にあること、標高は、１，８８０メートルくらいであること、信玄公の隠し湯と言われているようで、名前のとおり鄙びた温泉宿らしいこと、温泉が良いのがリピートの理由との書き込みがありましたが、いずれの書き込みも、訪れた時期が春から秋までに限定されており、冬に訪れた人の書き込みがほとんどないこと。 ここまで調べた時点で、すでに、どうしようかと思いましたが、さらに、調べていくと、冬場は、暖房が炬燵と石油ストーブしかないので、点けた時、又は消した時に換気のため、窓を開けると、一気に寒くなること、トイレについては、公共下水道が通っていない（そうでしょうね）ので、ポットンであること、温泉は、良いのですが、源泉は、冷泉（約２５度）と温湯（約３０度）で、そのほかに沸かした湯があること（沸かし湯にしか入れない！）、お風呂は２か所で源泉のある方には、洗い場がないことと、テンションの下がる内容ばかりでした。冬場のメリットとして書かれていた唯一のことは、うまくするとカモシカを見かけられるかもしれないということでした。 最初に予約を入れた時に、宿の人から、周りは何もないですよ、とわざわざ言われた意味が分かったように思いました。 また、今回は、２年ほど前に母の米寿のお祝いをしたときに、お祝いとして温泉旅行をプレゼントしますとしていたのに、そのままになってしまっていたことの履行を兼ねていましたので、宿の人に、個室での食事に何か特別な料理を加えてもらえないかとお聞きしたところ、当初は、そのような料理は出せないとのことでしたが、その後、鯉丸ごと一本揚げと馬刺しの追加が可能となり解決しました。 さらに、トイレについても、ポットンであることには変わりはないようですが、洋式トイレになっているとのことで、安心しました。 このように、大きな不安材料と少しの安心材料を持ったまま、大晦日を迎えました。 当日は、快晴で、例年に比べて雪も少ないとのこと、問題なく宿に到着しました。 早速、宿自慢の温泉に入りに行きました。 お風呂場は、２か所あるのですが、なんといっても源泉のある方を見てみたいと思い、そちらに行ってみました。 このお風呂場には、沸かし湯、約３０度の温湯、約２５度の冷泉の３つの湯舟がありましたが、廊下が極めて寒かったためか、約３０度の温湯も温かく感じられました。 でも、まずは温まりたいと思い、沸かし湯に先に入りました。 その時点までは、風呂場は、私だけだったのですが、すぐに別の方が入ってこられ、その方は、まず、約３０度の温湯の方に入られました。 この温湯が、リピーターの方のお目当てと口コミ等に書かれている温泉で、男湯の湯舟（女湯の方は、この源泉がパイプで運ばれているそうです。）が源泉の上に造られ、底からポコポコ温泉が湧き出してくる足元湧出の源泉です。 天然のジャグジーのようなものですが、一度は入ってみようかと思い、この方の出るのを待っていましたが、一向に出てこられないので、諦めて上がろうかと思い、沸かし湯の木の蓋（短冊形の重いヤツ）をかぶせるか確認しようと声をかけたところ、温湯を替わりましょうと言われ、加えて、下から湧き出してくるので、思ったほど冷たくは感じませんよと言われてしまいました。 こうなると、逃げるわけにもいかず、私もこの温湯におそるおそる入ってみました。 入れることは入れましたが、それなりの温度で、沸かし湯に入る前に入っていた方が温かく感じられたかなというのが正直な感想です。 でも、下から温泉が湧き出してくる感触は、えも言われず不思議かつ心地よく、春から秋の季節ならもっと良かっただろうと思いつつも、源泉を楽しむことができました。 その方は、私が温湯に入っている間に、一度、沸かし湯で体を温めたあとに、約２５度の冷泉に入られていましたので、つい、冷たくないですかと声をかけてしまいました。 そこから、その方との会話が始まりましたが、その方いわく、冷泉は、高炭酸泉で、意外と冷たく感じないこと、季節の良い時期は、この源泉の順番待ちが発生するほど人気であることなどをお聞きすることができました。 その方から、是非、冷泉にも入ってみてくださいと言われ、私も、意を決して約２５度の冷泉に入ってみました。 確かに、体を締め付けられるような感触があり、思ったほど冷たいとは感じませんでした。 次の日の朝も、沸かし湯から冷泉、温湯、沸かし湯の順番で、温泉を堪能した次第です。 夜の料理は、川魚、山菜中心ですが、特別料理も含め美味しくいただくことができました。 店の人に、ここは高度が高く酔い易いので、飲み過ぎには注意をと言われたのですが、飲み過ぎ、早めに酔っぱらい、すぐ寝てしまいました。 また、熱燗の好きな方がいたのですが、いくら熱くとお願いしても、熱くなかったのは、高度のせいか、運んでくる途中の廊下の寒さからだったのかは、今のところ不明です。 膝が悪くなってきている母からは、階段しかない宿は勘弁してと言われてしまいましたが、秘境の宿の温泉を堪能することができたのは、良い経験であったと思っています。

実 務 の 広 場

このページは、公証人等に参考になると思われる事例を紹介するものであり、意見にわたる個所は筆者の個人的見解です。

No.27　①債権者を甲、主たる債務者を乙、連帯債務者を丙とする２件の連帯保証契約及び②債権者を甲、債務者を丙とする４件の金銭消費貸借契約が締結されているが、丙の甲に対する①、②の債務を一つの準消費貸借契約にまとめて新たな契約を締結することができるか。（質問箱より）

【質　問】 嘱託の内容・要旨 債権者を甲、①債務者を乙とする、下記１及び２の金銭消費貸借契約（以下、乙契約という。）、②債務者を丙とする、下記３ないし６の金銭消費貸借（以下、丙契約という。）の双方の契約について、これを準消費貸借契約の一つの契約にまとめて締結したいとして弁護士から相談された。これができない場合は、債務者ごとの二つの準消費貸借契約とすることも構わないとのことである。嘱託人代理人である弁護士の作成原案は次のとおり。 第１条（既存債務の確認） 丙は甲に対し、甲丙間における平成２６年１２月２９日付連帯保証契約（主債務者：乙）に基づく甲に対する債務が本日現在金５５０万円、平成２７年１月２９日付金銭消費貸借契約に基づく甲に対する債務が本日現在金４５０万円、平成２７年２月２８日付金銭消費貸借契約に基づく甲に対する債務が本日現在金３０万円、平成２７年５月１１日付金銭消費貸借契約に基づく甲に対する債務が本日現在金２００万円及び平成２７年６月２２日付連帯保証契約（主債務者：乙）に基づく甲に対する債務が本日現在金４８８万円、総額金１７６８万円の支払義務が存することを認める。 第２条（準消費貸借） 甲丙は、本日、丙の甲に対する前条の債務（１７６８万円）を丙の借入金とすることに合意し、甲は、丙に対し前条の金額を元本とする貸付債権を有するものとする。 第３条（弁済の条件）　　　〈略〉 第４条（利息等）      　　　〈略〉 第５条（期限の利益の喪失）〈略〉 第６条（連帯保証）   　　　〈略。なお、連帯保証人の氏名は入っていない。〉 以下省略 記 １　５５０万円 ２６．１２．２９ 債務者　　　　乙 連帯保証人　　丙 ２　６７０万円　　　　２７．９．１１残額４８８万円 ２７．６．２２ 債務者　　　　乙 連帯保証人　　丙、 丁 ３　４５０万円 ２７．１．２９ 債務者　　　　丙 ４　３０万円 ２７．２．２８ 債務者　　　　丙 ５　２００万円 ２７．５．１１ 債務者　　　　丙 ６　５０万円 ２７．６．１９ 債務者　　　　丙 当職意見 準消費貸借の契約の締結に際しては、契約の当事者が原契約の当事者と同一であることが必要であるところ、債務者は乙のものと丙のものとがあって、これらを一契約にまとめる内容となっていることからこのままの内容では準消費貸借契約の締結は不可能であり、また、案によるとその契約の実質には更改契約が含まれており、純粋な準消費貸借契約ではないこと、さらに旧債務が準消費貸借契約締結後消滅することを考えると、乙が債務者である契約は、このような契約を締結しても消滅しないこととなるであろうから、提出された案による依頼には応じられないものと判断しているが、このような考えでよろしいかご指導をお願いします。　※　同一債務者ごとの２契約とする予定です。 なお、連帯保証人については、準消費貸借契約も新たな契約ですから、原契約の連帯保証人に追加することも、変更することも可能と考えますが、それでよろしいでしょうか。併せてご教示をお願いいたします。 【質問箱委員会回答】 甲丙間には、①債権者を甲、主たる債務者を乙、連帯債務者を丙とする、２件の連帯保証契約が締結されており、もう一方で、②債権者を甲、債務者を丙とする、４件の金銭消費貸借が締結されているが、この丙の甲に対する①、②の双方の債務をまとめて一つの準消費貸借契約として締結できるか、これができないのであれば、①と②を別々にして、それぞれ準消費貸借契約として締結できるかというのが、質問の趣旨と思われます。 １　①、②の各々について、丙の債務を準消費貸借契約の目的とすることの可否 ⑴準消費貸借契約の成立要件 民法第５８８条で、準消費貸借は、ⅰ「金銭その他の物を給付する義務を負う者がある場合」であること、ⅱ「当事者がその物を消費貸借の目的とすることを約したとき」に成立するとしています。 ⑵②について ②の例は、一般的にみられる例であり、まず、これについて前記ⅰ、ⅱの要件を具備しているかを検討してみましょう。②の例で、丙は、金銭を支払う義務を負っているところからⅰの要件は満たしており、甲丙間で金銭の支払いを目的とする合意はできていることからⅱの要件も満たしており、準消費貸借契約の成立に問題はないものと思われます。ただ、次の点について、疑問が生じるかもしれません。 民法第５８８条の文言が、「消費貸借によらないで」と定めていますので、丙の債務が金銭の支払いである点で、問題にならないかですが、大審院の大正２年１月２日判決（民禄１９・１１）が、消費貸借による債務を当事者の意思をもって新消費貸借の目的とすることは本条の「消費貸借に因らずして」の文詞にかかわらず、可能であるとしていますので、元の債務が金銭の支払い債務であっても差し支えないことになります。 次に、数個の債務を一つにまとめる契約が、準消費貸借に当たるのか、更改に当たるのかという点があります。この点について、数個の債権を１個の債権にした場合、更改意思が認められるとした判例（大判明３５．１１．２９。民録８輯１０巻２１５ページ）もありますが、旧債務を消滅させるという明確な合意がない限り、更改には当たらないと解するのが相当と考え、本件については、更改には当たらず、準消費貸借に当たると考えます。 以上の点から、②の例については、準消費貸借契約が成立することに問題はないものと考えます。 ⑶①について ①の例は、丙の債務が連帯保証債務であることを除けば、②の例で述べたことがそのまま当てはまり、その点での問題はないと思われます。問題は、丙の甲に対する債務が連帯保証債務であり、主たる債務者は乙であるところから、単に甲丙間に存する債務を準消費貸借契約の目的にする場合とは異なり、このような場合であっても、準消費貸借契約の目的とすることができるかという点にあります。 丙の甲に対する債務は、乙を主たる債務者とする連帯保証債務ですが、連帯保証債務といっても甲と丙との間において締結された、金銭の支払いを目的とする債務であり、丙の連帯保証債務には、補充性がなく（民法４５４条により、同４５２条の催告の抗弁権及び同４５３条の検索の抗弁権を有しないとされています。）、丙は主たる債務者乙とともに甲に対する金銭債務を負担する者ですから、民法第５８８条で定める、「金銭その他の物を給付する義務を負う者がある場合」に、また、そのことを甲丙間で約束したので、「当事者がその物を消費貸借の目的とすることを約したとき」に、該当することとなり、準消費貸借契約は成立すると考えます。 また、準消費貸借契約の場合、「準消費貸借契約に基づく債務は、当事者の反対の意思が明らかでないかぎり、既存債務と同一性を維持しつつ、単に消費貸借の規定に従うこととされるにすぎないものと推定される」とした判例（最高裁第一小法廷昭和５０年７月１７日判決。民集２９巻６号１１１９ページ。判例時報７９０号５８頁、判例タイムズ３２７号１８１頁、金融・商事判例４７８号２頁、金融法務事情７６４号３１頁）がありますので、当事者が特別これと異なる合意をしない限り、旧債務は消滅せず、新旧債務の同一性が認められることになります（旧債務を消滅させる合意があると、実質は更改契約となります。）。 なお、前述した数個の債務を一つにまとめる契約が、準消費貸借に当たるのか、更改に当たるのかという点については、連帯保証債務を目的とした場合については、その性質上、むしろ、旧債務は消滅させない前提の合意と考えるのが自然であろうと思います。 このように、丙の連帯保証債務を準消費貸借の目的とした場合、丙の債務が準消費貸借に切り替わっても、丙の債務は既存の連帯保証債務と同一性を維持しつつ、単に金銭消費貸借の規定に従って返済することとされただけですから、乙の主債務に影響はないと考えられます。 そして、連帯保証債務も付従性を有しますから、主たる債務が乙による弁済等によって消滅すれば、当然丙の連帯保証債務も消滅し、その分の準消費貸借契約に基づく債務も消滅することになります。また、丙の準消費貸借契約に基づく債務が履行された場合、丙は乙に対して、求償することができると解されます（民法４５９Ⅰ）。 ２　連帯保証債務と他の債務を合わせて準消費貸借契約の目的とすることの可否 主債務者乙に関する丙の連帯保証債務と丙自身の甲に対する金銭消費貸借債務とを一つにまとめて、準消費貸借契約の目的とした場合、丙の弁済によって、丙の乙に対する求償債権が発生するかどうかという問題が生じます。つまり、丙自身の甲に対する金銭消費貸借債務であれば、その分甲に対する債務が消滅するだけですが、主債務者乙に関する連帯保証債務が弁済されたのであれば、甲に対する債務が消滅するとともに、丙は乙に対する求償債権を取得することになります。丙の甲に対する債務の弁済は、乙に対する求償債権を取得することになるのか、例えばこの弁済は連帯保証債務としての支払いである旨を表示させる等特別の定めをすればあるいは可能かも知れません。例えば、準消費貸借契約の支払いを分割弁済にした場合には、何月分の支払いの○万円のうち、□万円分は求償権発生の支払い、△万円分は求償権不発生の支払い等のような特別の定めをすることになりますが、このような定めは複雑になるばかりで、さらに債務の一部のみの支払いがあった場合、どの部分に充当するのかという問題が生じ、現実には困難な問題が生じます。このようなことになりますと、丙の債務をまとめて一本化して金銭の支払いを目的とする契約にしようとした趣旨が没却されてしまいます。 したがって、これら性質の違う旧債務を一つに合わせてしまうのには問題がありますので、①と②は区別して扱うこととし、準消費貸借契約を締結したいということであれば、①と②でそれぞれのグループ毎に、準消費貸借契約を結結するのが相当と考えます。 ただ、丙の債務総額を金１７６８万円として、準消費貸借契約の目的にしたいのであれば、①の主たる債務について、債権者甲、主たる債務者乙、引受人丙（甲と丙との合意でも可であるが、債務者の意思に反してなすことは出来ないので、乙の合意を得る。）を契約当事者とする免責的債務引受契約を締結の上、いったん①の債務を甲に対する丙の債務とした上で、②の債務と合わせて、準消費貸借契約を締結することは可能だと思います。 ３　連帯保証人の追加・変更について 「連帯保証人については、準消費貸借契約も新たな契約ですから、原契約の連帯保証人に追加することも、変更することも可能と考えますが、それでよろしいでしょうか。」とありますが、原契約に連帯保証人が付されていなくても、新たに締結する準消費貸借契約に連帯保証人を付すことは可能か、原契約の連帯保証人をそのまま新たに締結する準消費貸借契約の連帯保証人にすることなく、新たに締結する準消費貸借契約については、別の者を連帯保証人とするは可能か、という意味でしょうか。準消費貸借契約は、新たな契約ですから、債権者甲と新たに連帯保証人となる者の間で合意があれば可能です。 ４　更改契約について 「案によるとその契約の実質には更改契約が含まれており、純粋な準消費貸借契約ではないこと」と記載されていますが、どの箇所からそのように解されるのか判然としませんが、更改契約については、次のように解されていますので、参考に願います。 更改契約は、民法５１３条第１項により、当事者が債務の要素を変更する契約をすることとされており、債務の要素とは、債務者の交替（同５１４条）、債権者の交替（同５１５条）のほか、債権の目的の変更（金銭以外の物の給付を金銭の給付に変更するなど。）をいうものとされています。 そして、更改契約がされた場合、原則として元の債務は消滅し（例外は民法５１７条）、それとは同一性のない新たな債務が成立することになります。 所問の場合は、いずれも金銭の給付であって、債務の要素ではなく，債務の成立原因を変更するだけのもの（何年何月何日付け連帯保証契約を、何年何月何日付け準消費貸借契約とする等）ですから、それだけの内容の合意であれば、特別に旧債務を消滅させるという明確な合意がない限り、前述のとおり、更改には当たらないものと考えます。

No.28　(1)①債権者甲と債務者乙間の数次にわたる金銭消費貸借に基づく債務と②甲が貸付資金捻出のために銀行から貸付を受け、その費用及び利息を乙が甲に支払うことを約した債務をまとめて旧債務とする準消費貸借契約公正証書作成の可否、(2)同準消費貸借の期限の利益喪失条項に「債権者死亡」を加えることの可否（質問箱より）

【質　問】 事例 女性（債権者）が男性（債務者）に対し、これまで11回にわたり金銭を貸与（金銭消費貸借：総額約400万円）した。 そのうちの３回の貸与に当たっては、男性への貸与資金捻出のため女性が自己の名で銀行から貸付を受け、その金員で男性へ貸与し、銀行からの貸付費用（印紙代）及び銀行利息は女性が支払っている。なお、女性は、３回目の銀行貸付（本年９月）においては、男性への貸与金額（債権額）に加え、１・２回目の銀行貸付の残高分を併せて借受け、１・２回目の銀行貸付の返済(完済)をした。 ところで、女性が銀行から各貸付を受ける際には、男性との間で、銀行からの貸付費用（印紙代）及び銀行利息は男性が負担し、男性が女性にその分と同額の金銭を支払うとの口頭での約定ができていた。 今般、女性から当職に対し、男性から返済がないとして、男性との間の、①金銭消費貸借の元本、②銀行から貸付を受けた際の契約費用（印紙代）相当額、③１・２回目の銀行貸付の利息（既払い）相当額、④３回目の貸付の銀行利息（ほとんど未払：支払計画書の利息総額分）相当額を旧債務とする準消費貸借契約（１２６回の分割弁済）公正証書作成の依頼があった。 また、同準消費貸借の期限の利益喪失条項として、「債権者死亡」の文言を加えてほしい旨強い要望がある。 問題点 １　上記②ないし④の契約費用（印紙代）及び銀行利息分相当額を男性が女性に支払う旨の契約の契約名をどうすべきか。 ・・・「填補金支払契約」の名称は妥当か。 ２　上記④（利息はほとんど未払）を旧債務とする準消費貸借契約は可能か。 ・・・利息債権は未だ発生しておらず、繰上返済等により利息総額が変わることもあるので、これを旧債務とする準消費貸借契約は妥当でないと考えるがいかがか。 ・・・上記④については、「填補金支払契約」として、準消費貸借とは別に公正証書を作成することは可能と考えるがいかがか。強制執行認諾条項は設けない。 ３　期限の利益喪失条項に、「債権者死亡」の文言を加えることは妥当か。 ・・・債務者の責めに帰する事由ではないので、期限の利益喪失条項としては妥当でないと考えるがいかがか。 期限の利益喪失条項とするのではなく、返済期限の特約として、債権者死亡の際は直ちに全額（残額）返済する旨を契約条項に設けることは契約自由の原則から可能と考えるがいかがか。 【質問箱委員会回答】 第１　問題点の整理 はじめに、この問題にお答えする前に、問題点の整理をしておきます。 事例によれば、女性が男性のために銀行からお金を借り、そのお金と自己のお金を合わせて金４００万円を男性に貸したところ男性から返済がないので、女性としては、貸したお金と銀行からお金を借りるのにかかった費用（印紙、利息）等含めて、男性が負担すべきお金については、男性との間において準消費貸借契約を締結し、それを公正証書にしておきたいというものです。 ここで、女性が男性との間において締結したいとする準消費貸借契約の前提となる契約とは、当事者間で締結済みの金銭消費貸借契約と、女性が銀行と契約した際に要した費用と利息（今後発生する利息を含む。）相当金額を男性が女性に返済する契約の二つの契約と思われ、この二つの契約を基に、女性は男性との間において、返済されるべき金銭の全てを内容とする準消費貸借契約を締結しようとの要望を有しているものと思われます。 ところで、女性は、男性のために銀行との間に金銭消費貸借契約を締結したのですから、女性が銀行に返済すべき債務は、実質的に男性が返済すべき債務であり、女性と男性との間の契約は、女性と銀行との間の金銭消費貸借契約を前提に、当事者間で協議して決めることとなると思われますが、女性が銀行からお金を借りる行為は、動機は男性に用立てるためであっても、女性と銀行との間の金銭消費貸借契約であり、他方、女性が男性との間においてお金の返済（貸したお金、銀行との間で必要な印紙代、利息等の経費）に関する契約を締結する行為は、あくまでも女性と男性との間の契約であり、女性には、ⅰ銀行の間で締結した金銭消費貸借契約と、ⅱ男性との間で締結する債務の弁済に関する契約の二つの契約が現にあり、当事者の意図もそのように理解されますので、このことを前提に検討してみましょう。 なお、この事例について、女性は、男性に貸与するために銀行からお金を借りたものですが、これは、男性が直接銀行からお金を借りられないので、女性名義を借りて銀行から借り入れをした、いわゆる「名義貸し」行為にあたり、このような女性の行為は許されるべきではないとして、公正証書の作成応じるべきではないとの意見もありますが、「名義貸し」は、女性は名義だけ貸し、銀行への返済等実質的な手続きは全て男性が行うという形になるのが一般的であるところ、この事例では、あくまでも銀行への返済は女性が行うことになっているので、その点は、いわゆる「名義貸し」といわれている例とは異なり、本件のような場合までも、「名義貸し」といえるのか疑問なしとしませんが、質問者の意図は、「名義貸し」となるかどうかではないため、本稿では取り上げないこととし、このような疑問もあるというにとどめておくこととします。 それでは、以下、問題点について、整理しておきましょう。 １　問題点１では、女性が銀行との間に締結した金銭消費貸借契約から生じた債務（②、③、④）について、女性からは、男性との間について準消費貸借契約の希望があるものの、質問者からは、「填補金支払契約」という名称の債務弁済契約を締結できるかが問題とされていますので、準消費貸借契約の成立の可否ではなく、「填補金支払契約」の可否について、検討することとします。 ２　問題点２では、女性が銀行との間に締結した金銭消費貸借契約から生じた債務のうち④についてのみ、男性との間の準消費貸借契約の可否、否とした場合の「填補金支払契約」公正証書の作成の可否を問題とするものですが、④は女性の銀行に対する債務であり、それを準消費貸借契約とするのであれば、銀行との間の準消費貸借契約の可否が問題となるのですが、そうではなく女性と男性との間の準消費貸借契約を問題にされているようであり、その観点から、準消費貸借契約の可否について、検討することとします。 ３　女性からは、男性との間において、①、②、③、④の全てを旧債務とする準消費貸借契約（１２６回の分割弁済）の締結の要望がありますので、その可否について検討をしておきます。 ４　問題点３では、期限の利益喪失条項が問題とされていますが、本件のどの契約ということでないと思われますので、債務弁済契約について、一般的にこのような条項を付すことができるかという点について、検討することとします。 第２　検討結果 １　問題点１について （質問②ないし④の契約費用（印紙代）及び銀行利息分相当額を男性が女性に支払う旨の契約の契約名をどうすべきか。「填補金支払契約」の名称は妥当か。） 「②ないし④の契約費用（印紙代）及び銀行利息分相当額」とありますが、内容は、女性が銀行に支払った印紙代（「②銀行から貸付を受けた際の契約費用（印紙代）相当額」）、既払い利息（「③１・２回目の銀行貸付の利息（既払い）相当額」）及び未払い利息（「④３回目の貸付の銀行利息（ほとんど未払：支払計画書の利息総額分）相当額」）となります。 これは、女性が銀行との間に締結した金銭消費貸借契約から生じた債務で、②と③は支払済みであり、④は未払いですが、これらの債務は、もともと男性への貸与資金捻出のために女性が負担したものであり、これは、本来男性が負担すべきものであるとして、女性が男性の間において締結した金４００万円の金銭消費貸借契約に基づく男性の返済債務と合わせて、これらの支払いを準消費貸借契約の目的として欲しいとの要望があるとのことです。 この点に関し、質問者は、男性が女性に支払う旨の契約名を「填補金支払契約」という名称で差し支えないかという点から問題にしているところからすると、②、③、④の債務を女性と男性との間の準消費貸借契約として構成することは困難とみて、むしろこれらをひとまとめにして、別の名称を付した契約として構成することができるかということを問題にしているものと思われます。 もっとも、次に述べる問題点２で④（未払い利息）については、準消費貸借契約とすることができるかを問題としておられますが、その点については、後述することとします。 さて、ここでの問題は、名称の前に、女性が銀行との間に締結した金銭消費貸借契約から生じた債務（②、③、④）を、女性と男性との間の契約として男性に支払い義務を負わせることができるかどうかがまず検討される必要があります。これについては、女性が銀行から借り入れするに当たってかかった費用がいくらであろうとそれは、銀行から女性がお金を借りるに当たってかかった費用、つまり女性と銀行との関係であり、形式的には、男性には係わりのない事項です。 しかしながら、この費用は、男性のためにかかった費用であり、そのことを男性も了承しており、女性と男性との間で、女性が銀行に支払うべき費用の返済について男性との間で合意がされているなら（民法６５０参照）、それは、女性と男性との間の約束であり、当事者で債務の弁済を内容とする契約を締結し、それを公正証書にすることは問題ないものと思われます。 具体的にどのような内容になるかというと、②、③、④の支払い総額がわかりますので（②、③については金額が確定、④についても未払いではあるものの支払うべき利息総額は確定）、その総額をもって、男性から女性に返済すべき額とすることで差し支えないかを当事者で確認し、その額で差し支えなければ、それを男性から女性にどのように返済していくのか、例えば、ⅰ合算した額について、毎月の返済額、返済時期、利息（率、支払い時期）、遅延損害金（率）、返済方法等を確定する、あるいは、ⅱ②、③、④のそれぞれについて返済時期、返済方法等を確定する等その定めは当事者で定めることができます。既に、当事者間で、このような定めがされているなら、そのことを確認し、そのことを契約書にすることで足ります。 ただ、④は、未払い利息であり、これについても、同様に扱うことができるかどうかですが、未払い利息といっても、これは女性が銀行に支払うべき金銭であり、これを女性が銀行にどのように支払うかは、銀行と女性との問題であり、その原資となるお金を女性が男性からどのようにして支払いを受けるかは別問題であり、女性としては、少なくとも銀行に支払う利息支払い時期までに男性からそれに見合う額が返済されていれば問題ないと思われますので、そのことに留意して、男性との間で、②、③の債務と合わせて、返済額、時期などを定めるか、④のみ別の返済方法を定めるかは当事者で定めておけば、問題ないものと思われます。なお、④については、未だ銀行との間で支払いが発生していない債務であり、このような利息を女性と男性との間の支払い債務とすることは疑問があるとして、④は②、③とは別に考えるべきであるとして、前記のような考え方はとりえないとの立場もあるかもしれませんが、それについては、次の「問題点２について」で、説明することとします。 そして、契約名については、その実体をわかりやすく表現したものであれば良いと思いますが、既存の債務の存在を承認し、その債務につき新たな履行方法（弁済の期限や支払方法等）を定める契約ということであれば、その名称は、日本公証人連合会発行の「新版 証書の作成と文例 貸金等・人的物的担保編」４５ｐ「債務（承認）弁済契約公正証書」ということで良いと思います。 ２　問題点２について （上記④（利息はほとんど未払）を旧債務とする準消費貸借契約は可能か。利息債権は未だ発生しておらず、繰上返済等により利息総額が変わることもあるので、これを旧債務とする準消費貸借契約は妥当でないと考えるがいかがか。上記④については、「填補金支払契約」として、準消費貸借とは別に公正証書を作成することは可能と考えるがいかがか。強制執行認諾条項は設けない。） 「④（利息はほとんど未払）を旧債務とする準消費貸借契約は可能か。」とありますが、この④の債務というのは、前述したように女性が銀行に支払う利息債務のことであり、この債務を旧債務として準消費貸借契約の目的とすることは可能かということであるならば、女性と銀行との間の利息支払い債務を準消費貸借契約にすることとなりますが、そうではなく、④未払いではあるものの支払うべき利息総額を、女性と男性との間の債務弁済契約とし、それを旧債務として準消費貸借契約にすることができるかという問題と思われます。 この④未払いではあるものの支払うべき利息総額を、女性と男性との間の債務弁済契約とすることについては、問題点１で述べたとおりであり、契約として成立しますので、これを旧債務として、準消費貸借契約の目的とすることができるかどうかを検討することになります。 準消費貸借契約については、民法第５８８条で、ⅰ「金銭その他の物を給付する義務を負う者がある場合」であること、ⅱ「当事者がその物を消費貸借の目的とすることを約したとき」に成立するとしています。つまり金銭その他の物を給付する旧債務があり、それを準消費貸借契約の目的とすることに当事者が合意している必要があるということです。 本件における、旧債務に当たるものは、女性が銀行に支払うべき未払い利息相当額を、男性が女性に支払う旨の合意ができていれば、つまり支払うべき利息総額が決まりその額は支払わなければならないものとして確定しているので、それを債務とすることには何ら問題なく、そのことについての合意が債務弁済契約であり、これを、準消費貸借契約の目的とすることには支障がないものと思われます。ただ、この④に関する事項の債務弁済契約だけをもって、準消費貸借契約としても、内容的にみて、例えば数契約を一つにまとめる等の意味はなく、準消費貸借契約とすることの意味はあまりないものと思われます。 ただ、民法で定める要件に該当しているので、準消費貸借契約としたいというのであれば、それを拒むものではありませんが、準消費貸借契約とするということになると、この債務弁済の実態が、将来発生する利息相当分の額であり、現実に女性から男性に貸与した金銭の返済ではないところから、このような債務であっても準消費貸借契約の目的とすることができるかについて、検討を要します。 これについては、当事者が未払い利息相当額と同額の債務が存在することを確認し、それをどのように返済するかという定めをする場合は、既に支払うべき債務が確定しており、個別に支払うべき分割弁済の時期が来ていないというだけですから、別段問題は生じませんが、問題１で述べたように、銀行への利息支払いが発生していないので、現段階では女性の男性に対する債務は発生しておらず、女性が銀行に利息を返済するのに合わせて返済すべき債務が発生するような約束をする場合には、いまだ発生していない債務についての準消費貸借契約を成立させることになりますので、この点から問題となります。 このことに関し、最判昭和４４年７月２５日判例は、「当事者間において将来金銭その他の物を給付する債務を生ずることがあるべき場合、これを準消費貸借の目的とすることを約し得るのであつて、その後該債務が生じたとき、その準消費貸借は当然にその効力を生ずるものと解すべきであり・・・（昭和４０年（オ）第２００号同年１０月７日第一小法廷判決、民集１９巻７号１７２３頁）」と判示しています（判例時報５６８号４５ページ）。この判例は、保証のために連帯保証人となった者が、その債務を履行した時の求償権でも良いとする判例ですが、本件のように、金銭を支払うべき債務が将来発生するものであっても差し支えなく、これを準消費貸借契約の目的とすることは可能と考えます。また、最判昭和４０年１０月７日判例も「当事者間において将来金員を貸与することあるべき場合、これを準消費貸借の目的とすることを約しうるのであつて、その後該債務が生じたとき、その準消費貸借契約は当然に効力を発生するものと解すべきである。」と判示しています。 これらの判例は、要物契約である金銭消費貸借契約が未だ金銭の授受がないところから発生していなくても、停止条件付準消費貸借契約の成立は認められるとしたもので（「証書の作成と文例　貸金等人的物的担保編４３ｐ　５参照）、このような契約であってもその有効性は認められるとしているので、本件のように、未だ債務は発生していないと考える立場にたっても、契約の内容を工夫し、停止条件付契約にすれば問題ないと思われ、例えば、女性の銀行への利息支払いに応じて返済する内容の債務弁済契約であっても、それを準消費貸借契約の旧債務とすることには、何ら問題はないものと思われます。 このような旧債務について、具体的に債務弁済金額、支払い時期が記載されおり、それを基にして作成された準消費貸借契約であれば、強制執行認諾条項を付することも可能です。現実に、強制執行できるのは、支払い時期が来てからとなるのは、いうまでもありません。但し、停止条件付準消費貸借契約とした場合、未だ効力が生じていないので、当該契約に基づいて作成された公正証書には、強制執行認諾条項は記載できるものの、その公正証書について執行分の付与はできず、具体的な支払い日が到来してから執行分を付すことになります。 なお、これらの債務につき、元本債務の準消費貸借契約とは別に公正証書を作成することについては、そのような当事者の合意があるのであればもちろん可能ですし、強制執行認諾条項を付するかどうかも当事者の自由です。 ただし、公証人は、当事者の合意内容について、違法な内容の是正や、後日の紛争を防止するためのアドバイスはすべきですが、当事者の合意形成そのものに関与すべきではありませんから、仮に、このようなことを一つの方法として提案するとしても、公証人の側からこうするよう強要されたと受け取られることのないように注意しなければなりません（特に、分けることによって手数料が高くなるような場合には、苦情の原因となりかねません。）。 ３　女性の要望どおりの準消費貸借契約の可否 女性（債権者）が男性（債務者）に対し、これまで11回にわたり金銭を貸与（金銭消費貸借：総額約400万円）したことに関し、この返済に関する債務弁済契約と②、③、④の契約を合わせて、準消費貸借契約とすることが可能かどうか検討しておきましょう。 まず、１１回にわたる金銭貸与と②、③、④の契約をまとめて準消費貸借契約とすることができるかどうかについては、数個の債務を一つにまとめる契約が、準消費貸借に当たるのか、既存の債務を消滅させて新たな債務とする更改に当たるのかという問題がありますが、この点については、「準消費貸借契約に基づく債務は、当事者の反対の意思が明らかでないかぎり、既存債務と同一性を維持しつつ、単に消費貸借の規定に従うこととされるにすぎないものと推定される」とした判例（最高裁第一小法廷昭和５０年７月１７日判決。民集２９巻６号１１１９ページ。判例時報７９０号５８頁、判例タイムズ３２７号１８１頁、金融・商事判例４７８号２頁、金融法務事情７６４号３１頁）がありますので、当事者が更改契約とするのではなく、旧債務は消滅させずに、新旧債務の同一性が認められる準消費貸借とする合意をすれば、準消費貸借契約になるものと考えます。 これらの債務は、いずれも男性の女性に対する「金銭その他の物を給付する債務」であり、当事者が準消費貸借契約とすることに「当事者が合意」しているならば、民法第５８８条の要件を満たしているものと思われ、準消費貸借契約として公正証書を作成することは可能と考えます。その際、債務額を合算した額を弁済すべき金額として記載し、具体的な支払い方法を記載することとなると思いますが、旧債務のうちどの債務について返済したことにするのか把握する必要がある場合は、当事者で協議し、その旨特約を付しておく必要があります。 もっとも、④利息の支払い期が未到来なので、女性と男性との間の債務弁済契約は、将来発生するとの立場に立つと、①、②、③と同時に④も含めての準消費貸借契約は、既に成立している債務と未だ成立していない債務を同時に旧債務としてとらえることになり、そのような準消費貸借契約の成立は、困難と思われます。 なお、数個の債務を一つにまとめた場合、一部の弁済がされたときに、それがどの旧債務の弁済に当たるのかという充当の問題については、当事者間で特別の約束があればそれを明記することになりますし、特にそのような特約がなく、弁済の際にその指定（民法第４８８条）がされなければ、民法第４８９条の法定充当の規定によって判断されることになります。 ４　問題点３について （期限の利益喪失条項に、「債権者死亡」の文言を加える　ことは妥当か。債務者の責めに帰する事由ではないので、期限の　利益喪失条項としては妥当でないと考えるがいかがか。期限の利益喪失条項とするのではなく、返済期限の特約として、債権者死亡の際は直ちに全額（残額）返済する旨を契約条項に設けることは契約自由の原則から可能と考えるがいかがか。） 期限については、民法第１３６条第１項が、「期限は、債務者の利益のために定めたものと推定する」と定めており、民法第１３７条で期限の利益喪失事項が挙げられています。これらの規定は、強行規定ではありませんので、通常これらに準ずるような条項、例えば、「他の債権者からの強制執行を受けたとき」等が、契約によって定められています。 当事者が民法第１３６条第１項の推定に反する内容を定めることもできますし、債務者の責めに帰すべき事由も必要ありませんが、具体的に当該条項に該当するかどうかの判断が困難で不明確な条項では後日の紛争の種となってしまいますし、債権者がその優越的な地位を利用して債務者に著しく不利な内容を押しつけるということになると、民法第９０条に違反することになります。 仮に債権者の死亡を不確定期限とする債務弁済契約がされた場合、債権者の死亡は、債務者の契約不履行でなく、債務者に責任はないのですが、債務者も納得しているのであれば、それ自体が違法とされるものではありませんから、このような契約と同様に、債権者に相続が発生した場合には債務を清算するという趣旨で、期限の利益喪失事項に当該条項を入れることに債務者も納得しているということならば、債権者の死亡を期限の利益喪失事項とすることも、直ちに違法ということにはならないものと考えます。ただ、例としては、あまりみられない例です。 もっとも、このような定めは、債務者としては、何時発生するか予想もできず、自らそれを防止する等の方策も講じ得ない事由の発生によって期限の利益を失うことになる訳ですから、債務者にとって不利な条項であることに間違いなく、債権者がその優越的な地位を利用して債務者に著しく不利な内容を押しつけたという可能性は否定できません。 このような規定を設けると、例えば、公正証書作成後、１月後に債権者が死亡したとき、債務者は全額の返済を求められ、返済できなければ強制執行を受けることになるわけですが、そのような厳しい内容であることを債務者が理解しているかどうか、また、そのような強制執行がされても現実に債務弁済の効果をあげることができない（無い袖は振れない。）ということであれば、意味のない公正証書を作成してしまうことにもなりかねません。また、現に、債権者が死亡し、一括返済となったとしても、相続人が何人いて誰が相続するかをすぐには解らず、履行遅滞が発生し、債権者不確知で供託することになることが予想され、付す条件としても不適当と考えます。 公証人としては、このような条項を設けるかどうか、慎重に債務者の真意を確認し、債務者の方から申し出たというようなことでもない限り、後日の紛争の種になりかねないこと、予防司法という公証制度の目的から、後日の紛争の種になるような条項を公正証書に入れることはできないということを理解させる必要があるものと考えます。

No.29　損害賠償債務を承認し、その一部を代物弁済した残債務を免除する旨の公正証書作成手数料について（質問箱より）

【質　問】 次の不法行為事案につき債務承認をし，一部を代物弁済（不動産）した後の残債務については免除する旨の公正証書を作成する場合の手数料は，免除する残債務額を目的価額として差し支えないでしょうか？ ＜事案＞ ①業務上横領により３億円の損害を与えたことを認め，当該債務を承認する。 ②一部履行としての代物弁済…債務の一部履行として不動産を所有権移転した。充当額は６００万円とする（代物弁済に要する諸費用控除後の金額）ことにつき確認・合意した。 ③残債務金２億９，４００万円については，弁済に耐えうる資力がなく賠償困難であるから，債権者は債務を免除する。 ＜参考先例・実例＞ １　手数料・債務弁済＜債務一部免除(条件付債務免除契約) 債務承認、分割履行契約公正証書において、一定金額を遅滞なく履行したときは残債務を免除する旨の意思表示(条件付債務免除契約)は、債務承認履行契約の従たる法律行為と解すべきであるから、手数料令２３条により、主たる法律行為により手数料を算定すべきで、免除額について手数料を徴収すべきでない。（大阪合同役場法規委，公証１１２－２０５）。 ２　手数料（連帯債務免除） ①連帯債務者の1人に対する債務を免除するとともに、②残債務につき保証する契約を締結する場合は、①については債務全額を目的価額とし、②については残債務額を目的価額とし、各別に手数料を受けるべきである（大正３．６．４民８９４法務局長回答・先例集７１８）。先例集７１８，連合会「公証人手数料令・印紙税法関係資料集（平成１９年１月）」４ｐ 【質問箱委員会回答】 １　公証人手数料令のうち関連する条項 本件公正証書に記載されている事項は、「①３億円の債務を承認する。②債務の一部６００万円を代物弁済により履行したことを確認・合意した。③残債務金２億９，４００万円について債務を免除する。」の３項目とのことです。 このような記載をした場合、公証人手数料令のどの条項に該当するのかですが、本件に関連すると思われる公証人手数料令の条文について、その考え方を整理しておきましょう。 公正証書の作成手数料は、原則として法律行為の目的の価額の区分に応じて決められます（公証人法９）。それは、公正証書の記載内容の経済的利益に着目して手数料を計算するという考え方によるものとされています。 これについて、例外として諸々の条項がありますが、本件に関連するものとしては、「承認、許可若しくは同意又は当事者の双方が履行していない契約の解除に係る証書の作成についての手数料の額は、一万千円とする。」と定められており（公証人手数料令１７本文）、また「従たる法律行為について主たる法律行為とともに証書が作成されるときは、その手数料の額は、主たる法律行為により算定する。」と定められています（公証人手数料令２３Ⅰ）。 このような例外が定められたのは、前者については、証書作成行為そのものが簡易で定型的なものであること、単に債務の承認だけということであれば執行証書の効力も生じないことなどの理由によるものと思われます（日本公証人連合会平成１９年１月発行の公証人手数料令・印紙税法関係資料集５ページの１０及び同１５ページの１９参照）。また、後者については、主たる行為が存在し、それとの関連で行われた行為については、手数料としては、主たる行為で評価されているので、手数料計算の対象とされていないものと思われます。 ２　諸説 さて、本件が、公証人手数料令のどの条項に該当すると考えればよいのかについては、公正証書全体をみて判断するか、各記載についてみて判断するか等とらえ方によって異なるものと思われますが、公正証書の果たす役割及び嘱託人の意図するところ等をも考慮する必要があり、次のような考え方が成り立ちうるものと思います。 ⑴甲説 公正証書の手数料は、金１１，０００円 この公正証書の記載は、「①債務を承認する。②履行したことを確認・合意した。③債務を免除する。」となっていますが、この公正証書作成の趣旨は、全体をみれば、当事者双方が事実関係を確認して、それを承認したことが記載されているので、公証人手数料令第１７条に規定されている「承認、同意」に該当し、手数料は１１，０００円となります。 参考　公証人手数料令・印紙税法　関係法令集（日本公証人連合会）編１５頁、４５頁 ⑵乙説 公正証書の手数料は、金１７，０００円＋③については債務免除（金９５，０００円）又は認証の手数料（金１１，０００円） この公正証書の記載には、「①３億円の債務承認、②その一部の代物弁済、③残額の免除」という３つの法律行為が含まれていると考えます。 この場合、仮に、確定的な３億円の債務についてその全額を弁済するという約束があり、ただし、その一定額までの弁済が約束どおり行われたら残額は免除するという内容であれば、３億円を基礎として手数料計算をすることになりますので、基本的な手数料は９５，０００円ということになります。 ただし、この事案では、最初から一部の代物弁済のみが予定されており、残額については資力がないことを理由に免除するということですので、御指摘の参考先例・実例１の決議の考え方により、３億円を基礎として手数料計算するのには問題があります。 もし、①と②のみを内容とする証書ということになりますと、②が実質的な弁済契約であり、①は単なる承認（仮にこれだけを証書にするなら定額）ですから、①の承認は②の付随行為と見ることができます。①と②を別個の行為と見ることも可能かもしれませんが、承認のみの証書を定額とした考え方からして、別個に手数料を徴収するのは相当ではないと考えます。 従って、①と②のみの内容の証書の基本的な手数料は、６００万円を基礎として、１７，０００円とするのが相当と考えます。 次に、③の債務免除についてですが、債務免除は、相手方にその分の経済的利益を生じさせるものですから、一般的にはその免除額を基礎として手数料を計算すべきものです。そうすると、仮に③の内容のみを公正証書にする場合、免除額２億９，４００万円を基礎として計算することになりますから、基本的な手数料は９５，０００円となります。 ところで、債務免除は、民法第５１９条に債権者の単独の意思表示として規定されているとおり、基本的には債権者の単独行為です。債務免除も公正証書で作成することができますが、執行証書となり得るものではありませんし、債権者の意思表示を記載した私書証書の認証によっても同じ効果（公証制度による証明力）を生じさせることができます。 従って、全体を一つの公正証書で作成することも可能ですが、①と②の分の基本的な手数料１７，０００円と、③の分の基本的な手数料９５，０００円を合算すると、１１２，０００円と相当高額になってしまいます。 公証人としては、当事者が全体を一つの公正証書にしたいと言ってきた場合でも、その場合の手数料が相当高額になること、③については、私書証書の認証とその効力が変わらず、③を切り離して私書証書の認証で行えば、この事案の場合の債務免除証書の認証手数料は１１，０００円（公証人手数料令３４）となることを説明の上で、当事者にどちらを選ぶか決めてもらうというのが相当と考えます。 ちなみに、このような場合、公証人としてどこまで積極的に説明すべきかという問題もありますが、この事案の場合、債務免除を公正証書にした場合と私書証書の認証で行った場合の差額が８４，０００円とかなり高額であることから、上記のような教示をしなかった場合、後日、同じ効力でずっと安くできる方法があるのにそれを教示しなかったという苦情を受けるおそれがあります。 なお、御指摘の参考先例・実例２の先例は、主たる契約とは別に、保証人の一人について債務を免除し、それとは別に他人が残債務について新たに保証する契約をするということで、当事者も異なることから、各別に手数料を受けるべきであるというものですから、ご質問の事案には直接当てはまらないと思います。 ⑶丙説 公正証書の手数料は、金９５，０００円 この公正証書の記載には、「①３億円の債務承認、②その一部の代物弁済の合意、③残額債務の免除」という３つの法律行為が含まれていると考えます。 ①は、３億円の債務を承認する内容ですから、公証人手数料令１７条に該当し、手数料は、１１，０００円となります。 ②は、代物弁済として「不動産を所有権移転した。」と「充当額は６００万円とする。」ことにつき確認・合意したと記載されています。これは債務弁済行為を記載したものとみるか、このような行為があったことの承認行為とみるか、議論の余地があると思いますが、すでに終わった弁済行為についての確認・合意とみる方が素直な見方と思われ、そうであるならば、これについては、公証人手数料令１７条に該当し、手数料は、１１，０００円となります。 ③は、「残債務金２億９，４００万円について，債権者は債務を免除する。」と記載され、承認・合意とは記載されていませんので、これは、事実関係を記載したというより、ここに債権者の意思表示により債務免除という法律効果が発生する法律行為が記載されているとみることが相当と思われます。 参考先例・実例１として紹介されている例では、「一定金額を遅滞なく履行したときは残債務を免除する旨の意思表示(条件付債務免除契約)は、債務承認履行契約の従たる法律行為と解すべきである」とされていますが、本件は、一定金額６００万円相当額については既に弁済済みであり、そのことを踏まえて、債務免除をするというのですから、明らかに先例とは異なる事例であり、この先例は、参考にならないものと思われます。 そうであるとすると、債務免除としての法律行為があったものとみて、公証人手数料令第９条に該当することとなりますので、２億９，４００万円に相当する手数料として９５，０００円を徴収することは可能と思います。 以上のように考えると手数料は、合計１１７，０００円となりますが、これは、各記載を独立したものと考え、それぞれ公証人手数料令に該当するか否かという観点から検討してみたものですが、果たして、このような考え方で、手数料計算してよいかどうかについては、この公正証書の果たすべき法的効果、あるいは経済的効果の観点から、もう一度公正証書全体をみて、その果たすべき役割を検討し直してみる必要があるものと思われます。 嘱託人が①、②については、法律行為の承認を求め、③については、債務免除の法的効果を確実にしておきたいためにこのような公正証書を作成しようとするのであれば、前述した手数料額になるものと思われます。 しかし、３億円の残余金２億９，４００万円の支払いは免除するというところに趣旨があり、３億円の債務の存在及び金６００万円の債務弁済は、債務免除に至る経緯を記載したものと解するならば、①と②は、③債務免除のためのいわば「従たる法律行為」に該当し、公証人手数料令第２３条第１項に該当し、①と②についての手数料は徴収しないことになります。そうすると、この場合は、③債務免除についてのみ手数料９５，０００円を徴収することとなります。 いずれの考え方相当かは、当事者の意図に照らして判断する必要があると思われますが、①、②について手数料を支払ってまで公正証書を作成したいという意図は薄いと思われますので、当事者には確認する必要がありますが、後者に立って考えるのが相当と思われます。 もっとも、この後者の考え方に立ったとしても、乙説で述べられているような認証の方法によることとの問題がありますので、当事者には事前に、認証による方法もあること、そのときの手数料についても説明をしておくべき必要があると思います。 ⑷丁説 公正証書の手数料は、金９５，０００円 この公正証書の記載は、「①３億円の債務を承認する。②履行したことを確認・合意した。③残余債務を免除する。」となっているが、これは、当事者双方が３億円の債務があることを確認して、それを弁済する方法について記載するものであるので、公証人手数料令第９条に該当し、金３億円を目的の価額として手数料を算定することとなり、手数料は９５，０００円である。 ３　結論 上記４説について、甲説は、①②③各記載をすべて合わせて当事者が単に承認したものととらえ手数料計算する考え方、乙説は、②債務弁済と③債務免除ととらえ手数料計算するが、債務免除について認証を検討する考え方、丙説は、③債務免除ととらえ手数料計算する考え方、丁説は、①②③各記載をすべて合わせて当事者間には３億円の債務承認弁済が記載されているものととらえ手数料計算する考え方で、それぞれ理由づけはできるものと考えられますので、それに基づき手数料を徴収することはできるものと思われます。 ただ、そうであるとするならば、当事者の意図を慎重に確認し、どのような公正証書にしたいのかを十分把握したうえで、どちらにでも解釈できるのではなく、例えば、「承認」であるのであればそのことが明確になるように、文言を整理して、前記４説の趣旨沿う形での記載になっているかどうか確認して、公正証書を作成する必要があるものと思われます。

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立春の候、会員の皆様におかれましてはますますご清祥のこととお喜び申し上げます。 さて、本年度の事業計画に掲げた「公証事務の照会・回答システムの構築」につきましては、昨年５月の通常理事会における協議の中で、公証人は本来、日公連の照会回答制度を利用するべきではないかとの意見もありましたが、比較的軽微な事務処理上の疑義について、この法人の仲間内で経験豊富な会員が相談相手となって議論し対応すること自体、何ら問題はないだろうとの判断から、とりあえずの試みとして「質問箱」の仕組みを作ることとし、７月から運用を始めました。その結果、１２月までに１３件の照会があり、質問箱委員会において対応していますが、利用された会員からは大変参考になったという好反応をいただいておりますので、当面この仕組みを続けて行きたいと考えております。 なお、本研究会だよりは隔月発行を原則としておりますが、「実務の広場」に掲載すべき質問箱の事例が多いため臨時に増刊することとし、次回のNo.17は、本年３月にお送りいたします。（NN）

小倉馨著「わが航跡」を読んで（理事　井内省吾）

先頃、法務局・民事局の大先輩である小倉馨先生が自分史として発刊された「わが航跡」を読ませていただきましたが、その随所で、人生、法務局ひいては日本民族ないし日本国の現在過去未来についての様々な気持ちが私の中で去来しました。 ここでその全てを取り上げることは到底できませんので、その中の一つのご論稿「大和特攻と少尉候補生の退艦命令」についてのみ触れてみたいと思います。 「大和特攻」について、ここではその詳細には触れませんが、一般には、戦争が末期に至り物的・人的資源が極めて限られてきた中で、沖縄戦において起死回生を願い立案され遂行されたものと考えられているようです。 しかしながら小倉先生は、大和特攻で出撃した大和を旗艦とする第二艦隊の各艦艇に一旦乗艦した合計７３名の少尉候補生が、乗艦３日後に大和特攻が命令された直後に、命令によって全員が退艦したことなどもあり、その後終戦までの間における戦死者が極めて少数であったことを数字的に確認された上で、「軍艦「矢矧」海戦記（井川聡著）」の記述を引用し、少尉候補生の退艦の際の各々の心情を、楠正成が湊川の別れで二十余名の家臣たちとの決別の際にふるさとの後図を託したという故事になぞらえ、「出て行くのも国のためなら、残るのも国のためだった。「大和」特攻は、終戦用意の第一歩でもあったのだ。」とされています。この言葉が私の心に突き刺さったのです。 その理由は二つあります。 第一に、「大和」特攻は、一面「特攻」であると同時に、他面、「終戦用意の第一歩」であり、一度乗艦したが実戦経験のない（という一見もっともな理由のつく）多数の若者に、（遥か昔から先祖代々連綿と続いてきて、明治維新期に植民地化の危機も乗り越えた）日本「国の後図」を託したという面も有していた、と小倉先生は断言されているのです。 そのように考えると、「国の後図」は、軍指導者や特攻で散っていった人々から、生き残った人々、ひいては、その後その子孫としてこの国に生を享け現代に生きる私達全体に託されたものであるとも考えられるのではないでしょうか。 そして、小倉先生の海軍の先輩・仲間たちへの熱い思い、これまでの至る所での常に全力投球のお仕事ぶり、家族・先祖・郷土への限りない愛と感謝の念は、本書「わが航跡」でも随所に垣間見ることができますが、海軍兵学校在学中に終戦を迎えられた先生のその後の命も、この「後図」実現のために捧げられているのではないかという思いに圧倒された次第です。 第二に、「「大和」特攻は、終戦用意の第一歩」という表現の中には、「特攻のような多数の若者の理不尽な死が必要な国には二度としてほしくない」という、小倉先生はもとより、特攻をされた方々、そして少尉候補生に退艦命令を下した軍指導者の痛切な願いが表わされていると思われることです。 時あたかも、現在は、冷戦終結で一極支配が確立したと考えられた米国の油断と力の陰り等から、世界各地でテロとの戦い、グローバリズムと反グローバリズムの戦い、覇権国とそれに挑戦する国の争い等が生じ、第一次・二次世界大戦後に作られ、それなりに安定していた世界秩序が（中東における国境画定のほか、ブレトンウッズ体制や核不拡散体制等）部分的にせよ崩壊の危機に瀕するかもしれないと感じさせるような状況にあります。 このような中にあって、昨年我が国政府は集団的自衛権を認め、安保法制を作り、Ｇ２１などで明確に反テロ戦線に加わるなど、それなりに旗幟を鮮明にしてきたとも考えられます。とはいえ我が国がいきなり戦争に巻き込まれるなどということはあり得ないとは思うのですが、小倉先生の「わが航跡」を読んで、今後、どのような事態が訪れようとも、感性と文化を共有する日本国民全体の力と叡智を結集して、先人の「特攻が必要な国には二度としてほしくない」という願いに応えていくべく必死の努力していかなければならないと、痛切に感じている次第です。

今 日 こ の 頃

このページには、会員の近況を伝える投稿記事等を掲載します。 

帳箱は物語る（大唐正秀） １　由来 そのものは、２年前の真夏に、箱に入って公証役場にやってきた。正確には、土地家屋調査士のＴとＫが自家用車に乗せて、二人がかりで大事に運んできたものである。 そのものは、桐材により制作された縦３２．４㎝×横６３㎝×高さ３２．６㎝の蓋付きの箱で、古い時代から長期にわたり使われてきたことが容易に分かる大型の収納（文）箱とでもいうべき容れ物である。火災・災害時等においては、直ちに持ち出し可能なように設えたものであろう。蓋付きのまま利用すれば、記帳机としても充分機能する広がりである。その時代の大人であれば、一人でも持ち上げ移動できる、いわば現代におけるボストンバッグだと想像してもらえばよろしいかと思われる代物である。 所有者は、そのものを所有すること自体への思い入れがあるからか、この箱の裏面には「名東郡東名東邑御番所下山永左エ門」と大書されている。御番所（注＊１参照）の下山永左エ門が設えたものと読むことができる。それに続けて、江戸時代の「安政四丁巳彌生月」（安政４年、１８５７年）と墨書されていることから、今から１５８年前に製作されたという計算になる。日米和親条約が締結されたり、安政東海、安政南海地震が数年前に起こった後の封建制の頃から近代国家へと移行した過度期を経て、今日までの時代に耐えてきたものであることから、この箱は、過去からの玉手箱、換言するならば、「時の入り船」ということになろうか。

注＊１ 御番所（ばんしょ） 「阿波近世用語辞典」（著者：高田　豊輝）によれば、「①関所のこと、②職業の類に番所があり不詳」と説明されている。 川口番所・堺目番所・遠見番所・見張番所・船渡番所には、郡（こおり）奉行支配番人（小高取・切田取・判形人もあり）又は郷士格・庄屋等一人～二人を番に当たらせた。 遠見番所と見張番所は海上・海岸警備の番所である。遠見番所は小屋程度の規模で番人は川口番所等と兼務であった。 番所には幕府の禁令（切支丹・毒薬・耕作損亡・忠孝・捨馬の制禁、諸廻船・異国船・酒造の御定等）の高札及び藩の制札（密告褒美、伴天連訴人銀子百枚黄金拾枚、いるまん訴人銀子五拾枚黄金五枚、切支丹訴人銀子三拾～二拾枚黄金三～二枚）を建ててあった。番所は明治五年に廃止された。 ◎川口・湊口番所の所在地 幕末に四六か所あった。分一所（ぶいちしょ）を兼ねていた川口番所もある。 ◎堺目口番所の類所在地 ＊（他藩との藩界付近に設置されていた模様で）、幕末に一四か所あった。 ◎船渡番所等の所在地 三好郡白地村本名に船渡番所、海部郡奥浦脇ノ宮に高瀬船番所があった。 ◎遠見番所の所在地 幕末に一六か所。寛政頃設置されたと言う。 ◎見張番所の所在地 幕末に１０か所あった。 右は桑井薫氏編著の「阿波淡路両国番所跡探訪記」を基にして書いた（と著者）。 筆者注：前記用語辞典では、「名東郡東名東邑」に御番所が存在したことの記録はない。下山永左エ門さんが勤務していた御番所はどこでどのような番所であったのか、今のところまだ解明できていない。

２　事始め その箱の中には、一見して、おびただしい量の文書類が無造作に収納されていた。 上記のＴとＫによれば、旧家の土蔵を取り壊すとのことで、建物滅失登記を依頼された関係から、現場調査に行ったところ、その土蔵の二階から収納箱が見つかった。その家の当主は、その存在自体を子どもの頃から薄々知っていたものの、「古い物であり、土蔵の取り壊しと同時に、この際、中身ごと一括して廃棄してもらって結構だ。」ということであった。 そこで、念のため箱の中を覗いたら、どうも古文書類やら昔の地図類が沢山入っている様子なので、「一度、これらを公証役場で見てもらったほうがいいのではないか。」との話になり、所有者の承諾を得て、現状有姿のまま持ち込んだというのである。 板材の樹脂が抜け落ち生暖かい手触りのするその蓋を持ち上げてみると、古家と土蔵の香りが入り混じった遙か昔の香り（実は、埃の臭い）が立ち上がり、そこにはおびただしい量の内容物が詰まっていた。その時の気持ちは、あたかも、古墳を発見した考古学者が、胸の高鳴りを押さえ切れないであろうその動悸と同視できるのではないだろうか。 必要に応じて内容物が出し入れしたことが分かる状態での保管であり、几帳面に整理が行き届いた状態ではなかったものの、和紙に書かれた古文書類、それから古地図類がその大半であることは容易に判明した。何よりも多かったのが地券の類である。そこで、手始めに地券群を整理してみたので、ここで紹介してみたい。 ３　地券 収納品を分類整理してみたところ、地券は３種類に大別でき、その内訳は、「地券之證」が１０枚、「明治９年改正地券」が８８枚あった。 前者は手漉きの和紙製、後者は明治政府により調製され配布を受けたものである。このほか破損した地券が各種類ごとにそれぞれ数枚ずつ存在する。 (1) 地券之證 このうち「地券之證」は、壬申地券創成期のもの（１０枚、縦３２㎝横４３㎝、保管サイズ：二つ折り後に三つ折り）であり、「地券の證」と墨筆により記されている。この１０枚は、明治７甲戊年３月発行分（２枚）と明治７甲戊年５月発行分（７枚）の２期に分かれている。 「従来の持地は追って地券を付与すべし」とされた範疇に含まれるものである（ 注＊２ 壬申地券創成期の地券「その３」参照 ）。

注＊２ 壬申地券創成期の地券 壬申地券創成期の地券は、次の３種に区分することができる。 その１は、明治４年１２月２７日に東京府下の武家地、町地の区別を廃し、土地の所有者に交付したものである。地所の代価の２／１００を沽券（証文）税として課税することを意図し券面に記載されたもので、言わば都市型の地券である。 その２は、土地の売買譲渡に伴って交付された地券であって、「地券の證」がその初出である。この地券の様式は、「地所売買譲渡ニ付地券渡方規則」（明5.2.24大蔵省達25号）の公布に伴ってその雛形が示された。この地券の様式は、売買を原由とするものであることから、言わば所有権移転型の地券の発行ということができる。 その３は、明治５年７月４日に至り、「売買譲渡以外の土地の従来所持の者へ最前相達候規則に準じすべて地券を渡すようにせよ」と各府県に通達（大蔵省達第８３号）されたものである。前記「地所売買譲渡ニ付地券渡方規則」（明5.2.24大蔵省達25号）において、「従来の持地は追って地券を付与すべし」（同１３条）と予定していたものであり､同日公布され、上記の様式がそのまま承継され、交付されることとされた。この地券は、所持事実の現認・認定を原由とするものであることから、言わば所有権保存型の地券の発行ということができよう。 これらその１及びその２に係る地券（「地券の證」）は、いずれも、「地所持主たる確証」（同６条）とされたのである。 なお、地券発行に係る用紙及び地券之證印並びに地券に契印する押切割印について、大蔵省から次のような達が発出されており、当分の間、用紙は強靱な用紙（名東県は和紙）とし、地券状には地券之證印を押印の上、地券状と地券大帳との押切割印は従前の府県印を用いることとされた。

明治５年８月５日大蔵省達第９７号 「今般地券発行に付券状に相用候料紙は追て相達候迄其地有合堅牢にて耐久の品可相用證印の儀は各府県へ一顆づつ相渡候條右を相用押切は従前の府縣印可相用此段相達候事 但し證印受取方の儀は租税寮へ可申立事」 （近代デジタルライブラリー「法令全書」・明治５年６５１ｐ内閣官報局）

明治５年８月２８日大蔵省達第１１５号 地所売買譲渡二付地券渡方規則中第一条第二条左之通改正 第一条 地券相渡候節地券は最前の雛形通りに製し地主へ相渡地券大帳はニツ折帳に仕立     半枚に二筆宛記載し券状と割印可致置事 但腹書多分有之分は見計たる可き事 第二条 地券大帳は年々収税の照準に致し地券渡済の上一村限地所之段別地券金高とも綜合高取調租税寮へ可差出来 但綜合高取調方別紙表式之通可相心得尤表式は追て可相達事 右之通及更正候条此段相達候也 （近代デジタルライブラリー「法令全書」・明治５年６６３ｐ内閣官報局）

（2）「改正地券」について もう一種類の「明治９年改正地券」は、明治９年式の改正地券（８８枚）である。「明治９年改正」と朱書き印刷されているものが多い。 改正地券は、地租改正事務局から明治８年１１月２０日達乙第８号としてその雛形が示され、洋紙に印刷した全国一律の用紙が各府県庁あて交付された。 これらの８８枚は、前記の雛形により示され、各府県庁あてに印刷交付された用紙そのものが使用されており、また、時期を異にして交付された地券であっても同一官印が押印されていることがこれらの地券全部を比較照応する（官印の押印箇所に手ぶれが見られる）ことによって判明する。このうち背景茶地印刷の地券は７５枚、背景青地印刷の地券は１３枚である。 なお、明治９年８月２２日達乙第１２号により地券の表題の上部に「明治９年改正」の朱印を押す旨の改正がなされているので容易に識別できる。 その後、地券制度は、土地台帳規則（明治２２年３月２２日法律第１３号）が公布される明治２２年まで続いた。 （3）下山家の地券の分析 下山家の地券中、「明治７甲戊年３月発行」地券之證（縦３２㎝横４３㎝）については、上記「地所売買譲渡ニ付地券渡方規則」の公布に伴い示された雛形と比較して、個々の「地券の證」の表記方法が、次のとおり、相当部分において異なっている。 ① 反別（地積）の表示が記載されていないものの、これは、地券渡方規則第３６条の規定に従ったものと思われる。 ② 地代表記部分の左端に「御運上金（注＊３参照）」とその額が併記され、「名東御取立」の確認押印が付加されていることから、この税額により、税の賦課が決定されたか、又は、證印税規則（明治５年７月２０日大蔵省達第８８号）による證印税を納付したか、いずれかの証拠となる。

注＊３ 運上金（うんじょうきん） 運上は、近代日本における租税の一種で、それが金銭により納付が行われる場合に運上金と呼ばれた。江戸時代では、農業以外の商工業や漁業従事者に対する一定税率が定められ、その課税したものを運上と称した。また、特定の免許を与えられた者に必要に応じ上納させたものは冥加と呼ばれた。 明治維新後も明治２年に運上、冥加は当分の間現状維持とされたが、地租改正が進捗した明治８年には地方の多種多岐にわたる雑税が廃止された際に、これまでの運上・冥加のほとんどは廃止された。

③　前記②については、下記文献では、「この地券に基づいて課税されることもなかった」と説明されていることに注意されたい。

「㈡ 郡村地券は、郡村の田畑宅地等の幕藩時代からの持主に「持主タル確証」として交付されたが、従来から所持する田畑などには代価も不明であったことから、地券にも「適当ノ代価」が記載されるだけで、地租率なども記載されず、地券だけからは地租額も不明であったので、郡村地券は「土地の持主であることを公証する」だけで、納租の標目でもなく、また、この地券に基づいて課税されることもなかった。 ㈢　田畑等の持主は検地帳等に登録された地主であり、賦税の照準も検地帳等に書入られた「石高」から「地価」（適当な代価）に変更されるだけであったが、この地価は明治六年地租改正法に基づく改正地券によって確定されることになる。」 以上、「近代的土地所有権の形成と帰属」（古舘　誠吾）１１８ｐ

④　本「地券の證」の証明書き本文の内容が｢授与｣ではなく「相渡置候」となっており、しかも、その根拠として「従前割賦之通」との理由が付記されている。なお、地所を所持する者に壬申地券を交付する名東県庁の達は次のとおりである。

明治５年７月２３日名東県達第３４号 ｢先般相達候地所売買規則第１３則に従来持地は追而地券渡方之儀可相達旨掲載有之候所今般管下人民地所々持之者は都最前之規則に準じ地券可相渡旨大蔵省より御達に付其旨相心得地所所持之者は田畑従来之位付に不拘方今適当之代価書入来る８月１５日迄に不洩様持区限取纏め租税課へ可差出候萬一不得止次第に而取調て及遅延分は右日限前に情実申立相当之日延可願出候 壬申七月廿三日　　　　　　　　　　　      　名東県庁｣ （徳島市史料編６９５ｐ）

⑤　本「地券の證」の証明者として３名が連署のうえ押印されている。連署者は、３名とも「證」を証明発行する根拠となる権限がいずれも銘記されておらず、「県令、大少属の氏名及び押印」という雛形様式の方式は執られていない。なお、本「地券の證」では１０点とも、連署者３名のうち１名は朱印により押印し、うち２名は墨印で押捺しているとの規則性が見られる。このことは、官吏と民間人を峻別するための地域の慣習によるものなのか、あるいは、けん制順を表示するための措置であろうか。朱印と墨印の区別には特段の事情はないのかも知れないとの推測も成り立つ。 敷衍すれば（あくまで私見であるが）、朱印押印者を地券取調掛（官吏）、墨印押印者を実地適宜の者（民間人）であると仮に見立てれば、連署及び押印は「名東郡取立」つまりは證印税規則のとおり取立（つまりは徴収＝納入）済であることの証拠となり、ひいては、本「地券の證」が真正に作成されたことの担保になっているとの評価に繋がるのであるが、どうであろうか。 郡村地券発行の目的が、全国の地価総額の緊急の把握にあったことに鑑みれば、地租徴収のための主要な調査対象は田畑、宅地であり、山林、原野等については、劣後する調査対象であったものと思料されるものの、原則的には、明治５年７月４日大蔵省達第８３号により、売買譲渡以外の土地の従来所持の者へ「最前相達候規則に準じ」すべて地券を渡すようにせよとの各府県あてに通達（ 前記注＊２ 壬申地券創成期の地券「その３」参照 ）されたことから、東名東村としては、山林、原野等であったとしても租税課へ差し出し、地券の証の発行を求めるべきものであろう。 ところが、壬申地券創成期のものである９点の「地券の證」に限っては、そうではなく、雛形様式の方式によらずに「最前相達候規則に準じ 」て「地券の證」を墨筆書きにより調製し、しかも、県庁租税課が関与した痕跡のないままで、それらを土地の従来所持の者へ、いずれも直接に「相渡」すという手法を執っているのである。 県（権）令、大少属等の氏名、署名そして押印はないものの、私文書であるとはとても思えないのである。この地域に独自の様式が認められていたとすれば、その根拠は何であったのか、について今後調査・確認する必要がある。 なお、上勝町誌１９８ｐ上段には､「明治６年１０月付け地券之證」、佐那河内村史（昭和４２年１月３日発行）２４６ｐには「明治６年１０月２３日付け地券之證」、美郷村史（昭和４４年３月３１日発行）１８９ｐには「明治不詳年月日付け地券之證」が掲載されており、ここでは、共に同時期、かつ、地券渡方規則雛形様式どおりの交付となっている。このほか、酒井家文書総合調査報告書（編集発行徳島県立文書館）２０８Ｐ表(3)「『地券の証』からみた酒井弥蔵の所有地」によれば、地目「林」、面積「３畝６歩」との表記の後に「険阻、立木これあり」とあり、地券発行年月日欄に「明治９年１１月１９日」と表示されていると記されているものの現品そのものを確認することが叶わないため、これ以上の詳細情報を入手することはできていない。なお、表記方法は、下山家「地券の證」との類似性が見られる。 ⑥　「名東御取立」の官(職)印が朱印されている。また、押切割印（官印、印影に「秋」、「庸」の文字の一部が判読される、上納（秋斂）の意味であろうか。）により割付印の措置が施されており、戸長、副戸長、用掛の決済・確認が戸長役場における地券発行事務の一環として行われていたことの証となっている。また、本件証書（正本）のほか本割付印の片方である「地券大帳」の存在を明確に示している。なお、氏名の後の押印は、朱印墨印であることはともかくも、それぞれ個人印が押捺されている。 ⑦　前記⑥の官印及び割付印の存在から、本「地券の證」は、明治５年７月４日大蔵省達第８３号により、「売買譲渡以外の土地の従来所持の者へ最前相達候規則に準じすべて地券を渡すようにせよ」との各府県に通達されたものを受けて、「東名東村」の名において渡されたものであるとの一応の推定が働く。 署名・押印者が戸長、副戸長、用掛かどうかは本「地券の證」では明白になっていないのであるが、徳島市史の記録（同史１０１Ｐ）によれば、署名・押印者は戸長でも、副戸長でもなく、また、用掛にも該当者の掲載がないことは確認済である。 このことから、実地適宜の者として地元の名望家（例えば、伍長等）が本件小区の地券取調掛に任命され、実施機関からその権限（実地下調べを含む。）を付与され、名東県庁から派遣された地券掛官の指導、監督及び検査手続きを経て、地券発行の任にあたったものと考えられるがどうであろうか。大蔵省から短期間における緊急の民有土地全部の調査とその地券発行を命令されていること、田畑調査に劣後する山林調査であることの要請を受け、戸長、副戸長が地元の名望家を動員し、戸長、副戸長、用掛が主体となって、山林について所持の事実を確認認定する証として本「地券の證」の発行措置が図られたのではないだろうか。 土地の把握と所持者の確認という事柄の重要性を認識するならば、官が主導しない限り、私的に単独では実施できない大事業であるからである。 ⑧　加えて、本「地券の證」証明書き本文記載の文言から、 ａ．本地券発行検査が行われた、 ｂ．当該山林は従来所持者のものと確認（認定）された、 ｃ．（このことは）従前割賦のとおりである、 ｄ．（そこで）この證書を渡し置く、 と判読できるがどうであろうか。 本「地券の證」の証明書き本文の内容は、土地売買譲渡の場合には、地券の文言を「授与」と直接規定されているものの、売買譲渡以外の土地の従来からの所持者である場合には、「最前相達候規則に準じ」と命じられているのみで、具体的な文言とか雛形までは指示されていない。 このことから、最前相達候規則に準じて、本税（＝御運上金）を取り立てている「東名東村（戸長）」としての前記ａ．ないしｃ．の確認認定事実を具体的に列記記述する方法によったことから､「授与」ではなく｢相渡置」との文言になっているものと推察されるのである。 ⑨　今日時点における一応の結論 以上①から⑧までの事実から、本件「地券の證」は私文書ではなく、「名東御取立」と押印された官印の印影から、ⓐ所持事実の確認・認定事務を行い、ⓑ賦課ないし證印税の取立権限を持つ「機関」である東名東村が、ⓒ公文書として発行したものであることは明白である。売買に伴うところの地券発行ではなく、明治政府（官）による所持事実の現認・認定による地券発行であることから、この行為は、所有権保存登記に比定することができよう。 なお、地券渡方に関する大蔵省達が下記のとおり発出されていることからは、證印税として徴収したとするのが妥当性が高いもののように思われる。

明治５年７月２０日大蔵省達第８８号 「今般地券渡方の儀相達候付ては右諸入費は證印税規則之通取立右を以支拂置」 （近代デジタルライブラリー「法令全書」・明治５年６４８ｐ内閣官報局）

４　「証文・契約書類」及び「一村全図と各字図」ほか 紙面の都合で、帳箱の中身のほんの一部しか言及できていない。地券以外にも、「証文・契約書類」「一村全図と各字図」ほか未分類のものが多く収納されている。 地券以外の「証文・契約書類」は、１５０本以上（現時点において未整理分を除く。）あり、一応の分類として次のように整理している。 (1) 私人間における契約書類（私文書関係） ○売渡證文、地所売渡約定証、売買契約書・・・・・・・・・・・３７本 （地所、地所建物、山林の文言を冠したものを含む。） ○地券預り之証 　・・・・・・・・・・・・・３本 ○金子借用之証、金員借用之証、金銭消費貸借、金子願証、費用金借用証、金円借用証、借用金支払期日契約書、副書・・・・・・・・・・・５６本 （地券書入、地所書入、山林書入、土地１番抵当権設定、質付の文言を冠したものを含む。)などと区分けできる。 この中には、明治確定日付が付与されたものも数点存在する。 「質付金銭貸借契約」に「明治４３年１２月１４日、公証人鈴木利行役場」の確定日付印が押印され、今１点は、「動産物売渡證」に「明治４４年６月１５日、前記公証人役場」となっており、かの時の、かの場所での先人の公証仕事の一つを垣間見て、書証とその証拠が確かに存在することの重さに、ただただ頭が下がる思いがする。 (2) 判決書、公正証書ほか（公文書関係） ○判決言い渡し（明治１１年１２月４日判決） ○判決言い渡し（明治２５年 ５月１１日判決） ○貸金請求支払命令申請書 ○仮住所届 ○地所貸借契約書（徳島県知事土居直次昭和６年３月３１日） ○動産物賃貸借契約証書謄本 ○動産物売買公正証書正本 ○地租計集廿口会報 ○証（落札） ○地所公募落札同所登記願 ○地所売渡付地券御確認願 ○租税代納済證明書 ○地券証印紙税領収 ○東名東村堤防費の納入の証 ○庄外三村継続土木費追徴地方税の納入の証 ○庄外三村明治２０度上半期分村費の納入の証 ○租税代納受払帳 (3) 用水開削図（(4)以外の図面関係） ○阿波国第八小区相合井掛用水埋樋居込絵図 ○村役場保管の図面写し (4) 一村全図と各字図 また、「一村全図と各字図」（素図）は、東名東村全図一葉、東名東村字図三十七葉（うち字図四葉のみ欠落）、由緒書記載帯封の３セットで構成されている。 この一村全図の特徴は、トラバース測量を実施した上で全図作成がなされていることである。字図には１号から４１号までの番号が付され、小字単位で字図が調製されていることから、東名東村は、４１の小字を持った村であることが判明する。東名東村全図によって小字の位置及び形状が容易に見分けることができ、字図により明治期の原始筆界（区割り）や道路水路の詳細が一目瞭然となるように記されている。 下山家の「全図、字図」（素図）は、基本的には、地図の作図方法が「地籍編製心得書及び雛形（明治１５・８・３徳島県達乙第１１９号別冊地籍編製心得書）」を踏まえてのものであることから、「地籍地図」に分類することができる。 本地図上で、①山林等で高低差のあるものにはすべからく筆界に「度数及斜面ノ距離」が記入されていること（「筆界度数斜面距離記入達（明治１８・５・１３徳島県乙第６９号達）」）、②「川、旧二等路とか旧二等路の道敷、用水路敷、悪水路敷」つまりは、「道路、水路の敷地」に新に番号を設け、其地順に従い「一ノ二、二ノ二」と枝番（作成当時は「糸番」と呼称している模様）を付し、その番号を朱書しており、改租の際に付した地番と明確に区別し表示されていること、③ 全図は一厘を一間とし、字図は一歩を一間の縮尺としている、いわゆる一歩一間図である。これらの地図調製技法から上記の地図であることが判明するのである。 下山家の地図が上記徳島県達乙第１１９号の雛形と異なる特徴的な部分を列挙する。 大部分の耕地の筆界線付近（一定箇所）には、細字で「二」の表示が見られる。この表示は、耕地（ほとんどは「田」）を有するいずれの字図にも、等しく付されている。現地の地物を斟酌するならば、「二」の表示は、畦畔の存在を示しているものと考えられる。 現地における用水路（水流）を斟酌するならば、黒細線（実線）の位置により筆界を明示した上で、「二」の表示は内畦畔（長狭物）を指すものとして地図作成者が略記したものと容易に読み解けるのである。その認識をもって耕地を再見すると、「上田」と「下田」の内、「上田」と認識できる側に「二」が表示されているのである。つまり、畦畔は、「二」の表示がされている側の土地の畦畔であること、換言すると、畦畔は、「二」の表示がされている側の土地に属するものであること、がその略号によって図上略記されていることになる。「地図ながめ　二の字、二の字の下駄の跡」との軽口が口ずさみたくなるほど、浮き浮きしてくる。 ①　上田・下田の区別のために必要な措置として「二」の表示による畦畔の存在（この略記表示の段階では、未だ雛形凡例で示された色分け表記にまでは至っていない。）、 なお、色分け表記は、「地籍編製心得書及びその雛形（上記徳島県達乙第１１９号）」により筆界の内側に着色する方法によることが雛形凡例により示されていることに留意されたい。 ②　実線引きの後に、実線引き自体を削り取ったり、和紙小片を貼付し再度位置を変えての実線引き箇所の存在（修正のための措置が施されている箇所）、 ③　筆界位置を正確に特定できる工夫として、２．３５㎝間隔で罫線が印刷されている和紙を用いていること、 ④　地図帯封記載由緒書に「地籍下調檢査済ニ付檢本」（検査用地図）との位置付けがなされていること、 以上のことが記録、観察できることから、最終的な製図（清書）を行うための極めて完成度の高い原図（ないし元図）と把握し得るのである。　　このことから、下調べを終え、地図業者として納品するための製図（清書）を行うための事前検査を受けた上で、修正を施した検査完了の素図と推察されるのである。①筆界位置修正（第弐号字図、第五号字図、第七号字図、第２８号字図）、②字界位置修正（第六号字図）、③字番号自体修正（第３０号字図、第３９号字図）等の手入れを実行していることの痕跡が存置されている。 ５　「時の入り船」での私の旅 このように、地方で住まう者には、息づいている明治に出会える機会がまだ残されており、殊に、この地方で保存されている明治期の絵図や古文書類と比較考量しながら調査でき、アマチュアでも十分楽しむことができる法歴史学的（注＊４参照）に価値がある史料がまだまだ埋もれている。 古文書・古地図類（明治期の史料）と出会う楽しみの本質は、何であろうか。 調べ尽くされ過去の出版物に登載され縮小化されたものとか、さらにそれをコピーしたものとか、または、レプリカ（複製物）であるとか、手あかのついたものではなく、眠っていた存在そのものに直接出会いたいとの思いである。そのものが唯一絶対のものとして対峙できること、そのものを直に手に触れて存分に浸り切ることができ、探求心が刺激されて喜びの時を手に入れることができるところにあるのだと思う。つまりは、古文書・古地図類の原本性に魅せられ惹かれているということになろうか。 公証制度も原本を創り出すことにその本質的な意味を見出すことができる。嘱託を受け、唯一無二の原本を作出するところにその苦しみも、また楽しみも併存しているのだということに気付く。 この意味において、 「時の入り船」での私の探求の旅は、これからもまだまだ続いていくのである。 それにしても、肉体的にも精神的にも老いが忍び寄ってきている証左であろうか、時折、ギックリ腰になったり及び腰になりながらも、なお、日々是好日が続いている。

  注＊４　法歴史学 老後の楽しみに、昨日私が考案した学域であり、領域として、地券、古文書、古地図の３分野からなる。少数無力学派の一つ。３分野の好きな者、この指止まれ。

 

実 務 の 広 場

このページは、公証人等に参考になると思われる事例を紹介するものであり、意見にわたる個所は筆者の個人的見解です。

No.24　法改正に伴う社会保険労務士法人の定款記載例について

社会保険労務士法人（以下「社労士法人」という。）については、社会保険労務士法（昭和43年法律第89号、以下「社労士法」または「法」という。）の一部を改正する法律（平成26年法律第116号）が、平成26年11月21日に公布され、また、同法の施行期日を定める政令（平成27年政令第69号）が、平成27年３月６日に公布され、社員が一人の社労士法人の設立等を可能とする規定を除いて、平成27年４月１日に施行されたことから、定款認証実務もそのように運用されてきたところ（「社労士法人を設立するには、その社員となろうとする社労士が２人以上必要であることは明らか」、日公連「各種法人定款認証実務Ｑ＆Ａ」１１３頁参照）ですが、今般、社員が１人の社労士法人の設立を可能とする政令の施行期日が平成２８年１月１日とされたことから、同日以降に成立を予定する社労士法人については、社員となろうとする社労士が１名であっても設立可能となりました。 ところで、社労士法の改正は、特定商取引に関する法律の改正に伴い、社会保険労務士の業務範囲が拡大することとなったことによるものですが、具体的には、 ①　紛争目的価額の引上げ（個別労働関係紛争に関する民間紛争解決手続における紛争目的価額の上限が、民事訴訟法第368条第１項に定める額（60万円）から120万円に引き上げられたこと） ②　補佐人制度の創設（事業における労務管理その他の労働に関する事項及び労働社会保険諸法令に基づく社会保険に関する事項について、社労士法人が当該事務の委託を受け、弁護士である訴訟代理人とともに社労士法人の社員等を裁判所に出頭させ、補佐人として陳述することができるようにしたこと） ③　社員一人の社労士法人（社員が一人でも同法人の設立等が可能となったこと） であり、この改正に伴い、定款の目的及び社員に関する規定等について、若干の変更が生じることとなったものです。 そこで、本稿では、この改正に伴い、変更となる社会保険労務士法人定款記載の一例（さいたま地方法務局と協議済み）を、次に記しておきます。日公連「各種法人定款認証実務Ｑ＆Ａ」１０９頁以下に示された定款記載例と異なる部分に下線を付してあります。 なお、本改正に伴い、全国社会保険労務士会連合会及び各都道府県社会保険労務士会の社会保険労務士法人の規定に係る会則等は既に変更されているとのことですが、社労士法人の定款認証実務における法人社員となり得る資格を有することの資格証明書（特定社員資格証明書等；別添資料）の確認が必要である点は従前と同様であり、また、定款の絶対的記載事項及び相対的記載事項並びに任意的記載事項等については、日公連「各種法人定款認証実務Ｑ＆Ａ」１０９頁以下に詳しく解説されていますので、これを参照願います。 【社会保険労務士法人定款記載例】 社会保険労務士法人○○○○　定款 第１章　総　則 (法人の名称) 第１条　当法人は、社会保険労務士法人○○○○と称する。 (目的) 第２条　当法人は、次に掲げる業務を営むことを目的とする。 (1)　社会保険労務士法（以下「法」ともいう。）別表第一に掲げる労働及び社会保険に関する法令（以下「労働社会保険諸法令」という。）に基づいて行政機関等に提出する申請書、届出書、報告書、審査請求書、異議申立書、再審査請求書その他の書類（電磁的記録を含む。以下「申請書等」という。）を作成すること (2)　申請書等について、その提出に関する手続を代わってすること (3)　労働社会保険諸法令に基づく申請、届出、報告、審査請求、異議申立て、再審査請求その他の事項（厚生労働省令で定めるものに限る。以下「申請等」という。）について、又は当該申請等に係る行政機関等の調査若しくは処分に関し当該行政機関等に対してする主張若しくは陳述（厚生労働省令で定めるものを除く。）について、代理すること (4)　個別労働関係紛争の解決の促進に関する法律第６条第１項の紛争調整委員会における同法第５条第１項のあっせんの手続並びに雇用の分野における男女の均等な機会及び待遇の確保等に関する法律第１８条第１項、育児休業、介護休業等育児又は家族介護を行う労働者の福祉に関する法律第５２条の５第１項及び短時間労働者の雇用管理の改善等に関する法律第２５条第１項の調停の手続について、紛争の当事者を代理すること (5)　地方自治法第１８０条の２の規定に基づく都道府県知事の委任を受けて都道府県労働委員会が行う個別労働関係紛争（個別労働関係紛争の解決の促進に関する法律第１条に規定する個別労働関係紛争（労働関係調整法第６条に規定する労働争議にあたる紛争及び行政執行法人の労働関係に関する法律第２６条第１項に規定する紛争並びに労働者の募集及び採用に関する事項についての紛争を除く。以下単に「個別労働関係紛争」という。）に関するあっせんの手続について、紛争の当事者を代理すること (6)　個別労働関係紛争（紛争の目的の価額が１２０万円を超える場合には、弁護士が同一の依頼者から受任しているものに限る。）に関する民間紛争解決手続（裁判外紛争解決手続の利用の促進に関する法律第２条第１号に規定する民間紛争解決手続をいう。）であって、個別労働関係紛争の民間紛争解決手続の業務を公正かつ適確に行うことができると認められる団体として厚生労働大臣が指定するものが行うものについて、紛争の当事者を代理すること (7)　労働社会保険諸法令に基づく帳簿書類（その作成に代えて電磁的記録を作成する場合における当該電磁的記録を含み、申請書等を除く。）を作成すること (8)　事業における労務管理その他労働に関する事項及び労働社会保険諸法令に基づく社会保険に関する事項について相談に応じ、又は指導すること及び裁判所において、補佐人として、弁護士である訴訟代理人とともに出頭し、陳述をすること  (9)　社会保険労務士法施行規則第１７条の３第１号に定める事業所の労働者に係る賃金の計算を行うこと (10)　社会保険労務士法施行規則第１７条の３第２号に定める労働者派遣事業の適正な運営の確保及び派遣労働者の保護等に関する法律第２条第３号に規定する労働者派遣事業を行うこと ２　前項第４号から第６号までに掲げる業務（以下「紛争解決手続代理業務」という。）には、次に掲げる事務が含まれる。 (1)　前項第４号のあっせんの手続及び調停の手続、同項第５号のあっせんの手続並びに同項第６号の厚生労働大臣が指定する団体が行う民間紛争解決手続（以下「紛争解決手続」という。）について相談に応ずること (2)　紛争解決手続の開始から終了に至るまでの間に和解の交渉を行うこと (3)　紛争解決手続により成立した和解における合意を内容とする契約を締結すること (事務所の所在地) 第３条　当法人は、主たる事務所を埼玉県○○市に置く。 第２章　社員及び出資 (社員の氏名、住所及び出資) 第４条　当法人の社員の氏名及び住所並びに出資の目的及びその価格は、次のとおりである。 埼玉県○○市○○番地○　　　　　　　　○○○○ 金銭出資　　　　　　　　　　　　　　　　　○○○○○○　円 現物出資　○○○○　　この価格　　　　　　○○○○○○　円 総出資額　　  　　　　　　　　　　　　　　○○○○○○　円 (持分譲渡の制限) 第５条　当法人の社員は、社員が１名のときを除き、その持分の全部又は一部を他人に譲渡するには、他の総社員の承諾を得なければならない。 (競業禁止) 第６条　当法人の社員は、自己若しくは第三者のために当法人の業務の範囲に属する取引をなし、又は他の社会保険労務士法人の社員となってはならない。 (社員法人間の取引) 第７条　当法人の社員は、社員が１名のときを除き、他の社員の過半数の承認があったときに限り、自己又は第三者のために当法人と取引をすることができる。 (新加入社員の責任) 第８条　当法人の設立の後に加入した社員は、その加入前に生じた当法人の債務についても、これを弁済する責任を負う。 第３章　法人の代表及び業務執行 (代表社員) 第９条　当法人を代表すべき社員は１名とし、社員が１名のときはその者を代表社員とする。 但し、社員が複数のときは、業務を執行する社員の中から社員の互選をもってこれを定める。 ２　前項の規定にかかわらず、紛争解決手続代理業務については、法第２条第２項に規定する特定社会保険労務士である社員（以下「特定社員」という。）のみが当法人を代表する。 (業務の執行) 第１０条　当法人の社員は、業務を執行する権利を有し、義務を負う。 ２　前項の規定にかかわらず、紛争解決手続代理業務については、当該業務にかかる特定社員のみが業務を執行する権利を有し、義務を負う。 (業務及び財産の状況の報告義務) 第１１条　代表社員は、社員が１名のときを除き、他の社員の請求があるときは、いつでも、当法人の業務及び財産の状況を報告しなければならない。 第４章　社員の加入及び脱退 (加入) 第１２条　新たに社員を加入させるには、社員全員の同意を得なければならない。 (止むを得ない事由がある場合の脱退) 第１３条　止むを得ない事由があるときは、社員は、いつでも、脱退することができる。 (脱退事由) 第１４条　社員は、前条及び持分を差し押さえられた場合のほか、次の事由によって脱退する。 (1)　社会保険労務士の登録が抹消されたとき (2)　死亡し、若しくは失踪宣告を受けたとき (3)　破産手続開始の決定を受けたとき (4)　社員が１名のときを除き、総社員の同意があったとき (5)　成年被後見人又は被保佐人になったとき (6)　除名されたとき (除名並びに業務執行権又は代表権の消滅) 第１５条　社員又は業務を執行する社員について、次の事由があるときは、当法人は、訴えをもってその社員の除名若しくは業務執行権又は代表権の消滅を裁判所に請求することができる。 但し、社員が複数のときは、対象社員以外の他の社員の過半数の決議に基づき、訴えをもってその社員の除名若しくは業務執行権又は代表権の消滅を裁判所に請求することができる。 (1)　出資の義務を履行しないとき (2)　第６条の規定に違反したとき (3)　業務を執行するに当たり不正の行為をし、又は権利なくして業務の執行に関与したとき (4)　当法人を代表するに当たって不正の行為をし、又は代表権がないのに当法人を代表して行為をしたとき (5)　その他重要な義務を尽くさなかったとき (6)　当法人の業務を執行し、若しくは当法人を代表することに著しく不適任であるとき (除名社員と法人間の計算) 第１６条　除名により脱退した社員と当法人との間の計算は、除名の訴えを提起した時における当法人の財産の状況に従ってこれをなし、かつ、その時から法定利息を付するものとする。 (除名以外の事由による脱退社員に対する持分の払戻) 第１７条　除名以外の事由により脱退した社員に対しては、脱退の時における当法人の財産の状況によってその持分を払い戻すものとする。 (金銭による払戻) 第１８条　脱退した社員の持分払戻しは、その出資の目的のいかんにかかわらず金銭をもってするものとする。 第５章　計　算 (事業年度) 第１９条　当法人の事業年度は、毎年○月１日から翌年○月３１日までとし、その末日をもって決算期とする。 (計算書類の承認) 第２０条　社員が１名のときの代表社員は、毎決算期において、次の書類を作成し、主たる事務所に保管しなければならない。 　　但し、社員が複数のときの代表社員は、毎決算期に次に掲げる書類を各社員に提出して、その承認を求めなければならない。 (1)　財産目録 (2)　貸借対照表 (3)　損益計算書 (4)　事業報告書 (5)　社員資本等変動計算書 (6)　利益の処分又は損失の処理に関する議案 (積立金) 第２１条　当法人は、その出資額の４分の１に達するまで、毎決算期に利益の処分として支出する金額の１０分の１以上を積み立てるものとする。 (利益の配当) 第２２条　当法人は、損失を補填した後でなければ利益の配当をすることができない。 (損益分配の割合) 第２３条　社員が１名のときを除き、各社員の損益分配の割合は、その出資額による。 第６章　解散及び合併 (解散の事由) 第２４条　当法人は、次に掲げる事由により解散する。 (1)　総社員の同意 (2)　他の社会保険労務士法人との合併 (3)　破産手続開始の決定 (4)　解散を命じる裁判 (5)　法第２５条の２２第２項の規定に該当することとなったこと (6)　法第２５条の２４第１項の規定に基づく厚生労働大臣による解散の命令 (合併) 第２５条　当法人は、他の社会保険労務士法人と合併する場合には、総社員の同意を得なければならない。 第７章　清　算 (清算人の選任及び解任) 第２６条　清算人の選任及び解任は、社員の過半数をもってこれを決する。 (残余財産の分配の割合) 第２７条　残余財産は、社員が１名のときを除き、各社員の出資額に応じて分配する。 (任意清算) 第２８条　前２条の規定にかかわらず、総社員の同意によって当法人が解散した場合における法人の財産の処分方法は、総社員の同意をもってこれを定めることができる。 第８章　定款の変更 (定款の変更) 第２９条　定款の変更をするためには、総社員の同意を得なければならない。 第９章　附　則 (最初の事業年度) 第３０条　当法人の最初の事業年度は、当法人成立の日から平成○年３月３１日までとする。 (法令の遵守) 第３１条　本定款に定めのない事項は、すべて社会保険労務士法その他の法令の規定による。 上記のとおり社会保険労務士法人○○○○設立のため、この定款を作成し、設立時社員が記名押印する。 平成　　　年　　　月　　　日 ○○○○　　　　　　㊞

平成　　年　　月　　日 社会保険労務士法人の特定社員資格証明書 住　　所　　〒 埼玉県○○市○○○○　番地 氏　　名　　○　○　○　○ 社会保険労務士登録番号　　第○○○○○号   全国社会保険労務士会連合会 会　長　　○　○　○　○ 貴殿について、下記の事項を証明します。 記 １.　全国全国社会保険労務士会連合会の社会保険労務士名簿に登録された社会 保険労務士であること。 ２.　社会保険労務士法第25条の8第2項各号に該当しないこと。 ３.　社会保険労務士法第14条の11の2の規定による付記を受けた社会保険労務 士であること。　　　（注.特定社員でない場合は記載がありません。）

 （松田謙太郎）

No.25　遺言公正証書の作成に際して、その過程をビデオ撮影したいとの要請があるが、これに応じて差し支えないか。（質問箱より）

【質　問】 当職が以前作成した遺言公正証書の全部を撤回する遺言書を、遺言者が高齢（９９歳）のため遺言者の自宅で作成してほしいとの嘱託があり、あわせて依頼人で証人となる司法書士から作成当日はビデオによる撮影を行いたいとの要請がありましたが、作成手続のビデオ撮影に応じることについてはいささか疑義がありお伺いします。 なお、本件については次のとおりの経緯があることを申し添えます。 記 ・　当初、関係者から相談があったときに、正本、謄本を回収したい旨伝えたところ、正　本、謄本については手元になく所持者から返してもらえない。また、正本、謄本がなければ作成依頼に応じないのかとの問いには、必要書類ではないが提出をお願いしていると伝えたところ、後日、法務局から電話で遺言撤回の依頼に正本、謄本の提出がなければ作成できないと言われたとの通報があったと連絡があり、その経緯を説明したところ法務局は了承した。 ・　その後、他の司法書士からも同事件の遺言撤回の相談があったが、その際にも経緯を説明したところ、その司法書士も了承し、その後連絡はなく、今回の司法書士からの依頼となった。 ・　また、本件では、別件で訴訟が提起されており、前記当職作成の遺言公正証書が乙号証として提出されている。 ・　前記当職作成の遺言公正証書は、弁護士を通じて依頼があり、当該弁護士が証人及び遺言執行者となっている。 このような経緯もあることから、本件については、担当の司法書士に対して遺言者の法律的判断能力の有無を確認したところ問題はないとの回答を得ましたが、当日、判断能力に疑問を抱いた場合には執務を中止することや、医師の診断書の提出も促すなど、慎重に進めているところでしたが、ビデオ撮影については、今後の公証事務遂行全体に支障を及ぼすと考えられることから消極と考えておりますが、御教示願います。 【質問箱委員会回答】 １　問題点 　本件は、前に作成した遺言公正証書を、撤回する遺言を作成するに際して、その模様をビデオ撮影したいが、差し支えないかというものです。ビデオ撮影を要望している者は、撤回遺言の証人・遺言執行者となる司法書士であり、その者が何故、ビデオ撮影したいのかについては、定かではありませんが、遺言公正証書作成に当たって、ビデオ撮影することには、消極的であるというのがこれまでの一般的な考えで、その理由とするところは、概ね次のようなものと思われます。 ２　ビデオ撮影には消極的であるとの考え 　遺言書は、死後において効力を生じるものであり、作成のやり直しができないものであるところから、その作成に当たっては、厳格な方式が採られており（民法９６９以下）、そして、遺言者に安心して遺言書を作成してもらえるよう作成後の遺言公正証書については、遺言の効力発生の前後を問わず、公証人に厳しい守秘義務が課せられています（公証人法４）。このような性質をもつ遺言公正証書について、その作成の過程をビデオ撮影することは、次の理由により問題点があるものと思われます。 ⑴第１に、公証人に守秘義務が課せられていることからの問題点です。当該ビデオは、撮影した司法書士が管理することになるでしょうか。そうなると、当該ビデオが利害関係者の間に流出しないとも限らず、結局のところ、公証人に課せられている守秘義務が守られない恐れが生じます。このような事態を招きかねないビデオ撮影は、許されるべきではないということになります。 ⑵第２に、遺言公正証書は、厳格な方式を踏んで作成されるものである点からも問題と思われます。遺言の方式として、代理に親しまない行為であり、証人２人の面前で遺言者自身が公証人に対して口授する等してすることとされていますが、これは、遺言公正証書の作成に当たって、遺言者の自由な意思が保障されなければならないという意味をも含んでいるものと理解されています。 ところが、通常の方式によらず、遺言者の自由な意思を妨げる状況が発生した場合は、どうでしょうか。そのような例を取り上げた裁判例があります。それによると、「公証人としては、遺言者が自己の真意に基づいて遺言をすることが妨げられるような疑義が生じる事態が生じないよう配慮すべき一般的な注意義務を負う。」ということを前提として、公証人が利害関係者の退去を要請したにもかかわらず、それが聞き入れられなかったことから遺言公正証書の作成を中止した場合に、公証人の判断は違法でないと判示しています（東京高裁平成２１年４月８日判決。東京公証人会会報平成２２年９月号１３ページ）。 このことを踏まえてビデオ撮影について考えてみますと、真に遺言者の意思に基づくもの（自ら記念として撮って自分だけで管理するという場合）であれば特に差し支えはないものとも考えられますが、ビデオ撮影されているということは、遺言公正証書がその効力を発生する前に当該ビデオが流出し、遺言者の意に反して利害関係者に遺言の内容を知られるおそれがあることは当然予測されるところであり、そのことから遺言者にとっては、真意に基づいて遺言をすることが妨げられるおそれがあるものと考えられます。 したがって、公証人としてはまずビデオ撮影をすることについての遺言者の真意を確認する必要がありますが、上記裁判例でいうような疑義が生じるときは、ビデオ撮影をしようとしている者にこれをしないよう要請し、それが聞き入れられず、これが強行されるような場合には、その場での遺言公正証書の作成を中止しても違法とはならないものと考えます。 ⑶第３に、ビデオ撮影が、遺言公正証書の作成の有効性を証明するために、何故必要なのか不明であり、必要性について十分な理解のないまま、司法書士から要望があるからというだけで、ビデオ撮影を認めることは、厳格な方式を採用している遺言公正証書にとっては、むしろ邪魔であり、相当でないと考えます。 遺言公正証書作成に当り、最も重要なことは、遺言者の遺言能力と遺言者の意思の確認です。特に、本件のように、高齢であり、撤回の場合は、遺言者に対し、遺言能力の有無と従前の遺言の内容を確認するとともに、撤回の動機等の意思確認を特に念を入れて行う必要があります。遺言者の遺言能力を証明したいのであれば、医師の診断書を提出させ証明させるほうが効果的であり、ビデオ撮影ではあまり意味がないと思われます。また、従前の遺言の内容の確認と撤回の動機確認は、公証人が証人立会いの下に、口授させその内容を確認して行う必要があり、問題になる恐れがある場合は、日本公証人連合会からやり取りについて記録を残すこととされており、この方法が実務の取扱いとして確立された方法と言えます。ビデオ撮影が効果的とも思われるのですが、そのような扱いにはなっていないのです。このような意味から、遺言公正証書作成の要件でないビデオ撮影は、意味がなく、これに応ずべきではないものと考えます。なお、公証人が確認すべき事項の確認ができず、証書作成が不可となり、これ証明するためのビデオ撮影であったとしても、これに応ずべきではなく、証書作成ができなかった理由を書面で求められた場合は、公証人法施行規則第１２条で対応すべきと考えます。 ３　例外的にビデオ撮影を認められるとの考えと実例 ⑴例外的扱いの可否 それでは、ビデオ撮影は例外なく許されないかというと、①録画したビデオが流出するおそれがなく、利害関係者がみることができるような状況になることがないということであれば、公証人の守秘義務に反する恐れはなく、②遺言者自身も希望しており、あるいは了解しているような場合は、遺言者の自由な意思を阻害することにはならず、ビデオ撮影も差し支えないとも考えられます。 しかし、ビデオ撮影という民法、公証人法には定められていない方法を取り入れるわけですから、正面からこの問題を議論するとなると、①、②のような問題がないという理由だけでは不十分で、ビデオ撮影する必要があるという積極的な理由の存することが必要と思われます。 つまり、ビデオ撮影が認められるためには、①、②の要件を具備していることは当然のこととして、③例えば、訴訟対応上、ビデオ撮影をしておくことが有益な手段となり得る等、ビデオ撮影の必要性につき納得のいく説明がされるのであれば、認めても差し支えない場合もあるのではないかと思われます。 但し、この③については、様々な事由が考えられ、個別に判断せざるを得ないケースも出てくるので、①、②の要件の外に③の要件が満たされなければ、全くビデオ撮影を認めないとまで言い切るのは、いささか厳しいのではという考えもあり得るとも考えられます。③の要件まで必要と考えるかどうかについては、今後の実例の積み重ねに委ねることとせざるを得ないものと思われます。 ⑵ビデオ撮影をした例（公証法学第３５号３４頁参照） 目の動き以外に意思伝達方法がない者による公正証書遺言を作成した際、遺言者本人了解の下にその作成状況をビデオ撮影し、公証人の記録として遺した例がある。ビデオは、公証役場において保管されているとのことである。 ４　本件についての対応 本件の対応を考えるに当たって、留意しなければならないのは、前の遺言公正証書は、弁護士が証人・遺言執行者となって作成したものであり、その遺言公正証書を巡って現在訴訟が提起されていること、その遺言公正証書を撤回しようとする遺言者の年齢は９９歳と高齢であること、今回の撤回の遺言公正証書の証人・遺言執行者は司法書士であり、その司法書士が遺言公正証書作成の状況をビデオ撮影したいとの意向を示していることです。 このことを前提にすると、先に作成した遺言公正証書について不満を持つ者がおり、その者が年齢９９歳の遺言者に対して前に作成した遺言公正証書を撤回するよう働きかけ、それで、今回、先の遺言公正証書を撤回しようということになったのではないかという疑問が生じます。もっとも、このような事情がなくても、本件は、年齢９９歳の遺言者が本当に遺言公正証書を撤回したいと考え、そのことを公証人の面前で口授できるかどうかというが一番の問題点です。 司法書士としては、遺言公正証書の作成状況をビデオ撮影しておけば、裁判で公正証書の作成が問題になったときに、最も重要な証拠として採用されると考えているのかもしれませんが、訴訟対応としては不十分であり、むしろ、年齢９９歳の遺言者の判断能力、撤回の意思確認こそが今回の撤回遺言公正証書の有効性を立証するポイントであることを考えると、司法書士に対して、ビデオ撮影だけでは有効な方策ではないこと、及びむしろ精神科専門の医師による「訴訟に耐えられる遺言者の診断書」を用意することが優先すべき問題であることを説明して、ビデオ撮影しなければならない理由が説明されない以上、認めないとする扱いが相当と思われます。 ただ、遺言者本人が了解し、録画ビデオを公証役場において保管し、診断書も準備でき、その上で、口授の状況だけでも録音を兼ねてビデオ撮影（弁護士と相談させ、訴訟上で有用であるとの確認をさせた上で）しておきたいということであれば、場合によっては、認めても差し支えないとも思われます。

No.26　共有地について事業用定期借地権設定契約をする場合に、共有者ごとに公正証書を作成することは可能か。（質問箱より）

【質　問】 事案の概要 所有者が、甲会社と乙ほか複数の個人との共有のＡ土地に事業用定期借地権を設定する場合に、共有者全員が設定には合意しているのだけれども、公正証書作成の日程調整が困難なため、各別に公正証書の作成ができないかとの照会があったもので、個人乙ほかの複数の個人と甲会社とは無関係な間柄にあります。 登記をする場合には、設定日が必要になりますので、公正証書に設定日を明記するなり、契約当事者外の共有者と共にＡ土地に事業用定期借地権を設定するのだという趣旨を記載すれば、共有者ごとに公正証書を作成することも可能かと考えているのですが、否定的な見解（理由は不明）を聞いたりすると自信がありません。よろしくご指導をお願いします。 【質問箱委員会回答】 １　共有地の賃貸借の法的性質 共有地について借地権を設定するということは、民法第２５２条にいう「管理」ではなく、同第２５１条の「変更」（即ち処分）と考えられますので、共有持分の価格の過半数で行えることではなく、共有者全員で行うか、少なくとも他の共有者の同意が必要となります。本件の場合、契約の当事者である共有者が公証役場に出向き、契約を締結するとのことなので、同意の問題は生じることなく、共有者各々が土地賃貸借契約の当事者となります。 ところで、共有地の賃貸借契約というは、「共有者の持分」について各共有者が貸主との間で契約を結ぶということではなく、「ある物を使用する」ところに契約締結の目的があるわけですから、「共有土地について一つの賃貸借契約が成立」し、その契約当事者は、本件でいえば、借主甲会社と貸主乙ら共有者であるということになります。もっとも、本件は、事業用定期借地権設定契約ですから、公正証書を作成する必要があります。 そこで、貸主乙ら共有者と借主甲会社は、契約当事者として、公証役場に出向き公正証書を作成することになるのですが、両者が同時に出席できないので、別々に公証役場に出向いて、各別に公正証書を作成することができるかということが問題となっています。もちろん、代理制度があることは了解しているのですが、それにはよりたくないとのことです。 ２　次の事例をもとに、当事者が同時に公証役場に出向かないでも、公正証書の作成ができるかについて、検討してみましょう。 事例 ⅰ　Ａ土地（１筆）の所有者は乙１と乙２（共有者）で貸主 注　共有者が多いときは、乙２以外の者について、乙２と同様の扱い。 ⅱ　借主は甲会社 ⅲ　賃貸借期間　１１月１日から２０年間 ⅳ　賃料月額金１０万円 ⅴ　公証役場に出頭できる日 乙１は１０月７日のみ可能、乙２は１０月１４日のみ可能 甲会社は１０月７日、１０月１４日のいずれの日も可能 ⅵ　乙１、乙２、甲会社、公証人は、共に１０月１４日契約成立で支障なし ３　共有者ごとに公正証書を作成 ⑴方法 ①公証人は、Ａ土地に関する事業用的借地権設定契約公正証書（貸主乙１　借主甲会社）（Ｘ公正証書という。）とＡ土地に関する事業用的借地権設定契約公正証書（貸主乙２　借主甲会社）（Ｙ公正証書という。）を作成し、準備 ②１０月７日に、出頭した乙１と甲会社がＸ公正証書に署名・押印し、公証人が署名・押印してＸ公正証書が完成（効力は、同じ内容のＹ公正証書が作成されることを条件とする旨及びＹ公正証書作成日を設定とする旨を記載） ③１０月１４日に、出頭した乙２と甲会社がＹ公正証書に署名・押印し、公証人が署名・押印してＹ公正証書が完成（効力は、同じ内容のＸ公正証書が作成されていることを条件とする旨及び本日をもってＸ公正証書と同時に設定日とする旨を記載） ⑵説明 ①共有者全員の署名・押印が終わらないと公正証書としての効力が生じないので、他の共有者全員と同じ内容の契約がされることを停止条件とすることを公正証書にも明記しておき、かつ、最終の公正証書締結の日（停止条件が成就する日）が設定の日とします。相互の契約の関係を明記して停止条件付契約とするなどの工夫をしておけば、１筆の土地の共有者全員が同時に公証役場に出頭できず、各別に日時を異にして公正証書を作成することも、特にこれを禁ずる規定等はなく、このこと自体に問題はないものと考えます。 ②借主、貸主の要望ある場合は別として、貸主の手数料につき考えると、複数の公正証書とする場合の手数料の算定は、ⅰそれぞれ不可分債務である賃料額全体を基礎として算定する方法、ⅱ各契約の実質的利益に着目して、各共有者の持分割合に相当する賃料額を基礎としてそれぞれ算定する方法、ⅲ賃料額全体を基礎として算定した手数料を、共有持分割合に応じて複数の公正証書に振り分ける方法が考えられますが、この方法による場合は、作成される公正証書による実質的利益に着目して手数料を算定する手数料令の原則的考え方から、ⅱが相当と考えます。 ⑶問題点 この方法に対しては、本件賃貸借契約は、一つの契約であり、この賃貸借契約の債権である賃料は、不可分債権として理解されているので、公正証書は１通作成することが相当であり、契約当事者乙１と乙２のために公正証書２通を作成することは、対外的に混乱を招くので好ましくなく、作成すべきでないとの意見があります。 ４　公正証書１通を作成 ⑴３の方法についての問題点を解消する方法として、次の方法はどうかという意見があります。 ①公証人は、事業用的借地権設定契約公正証書（貸主乙１・乙２　借主甲会社）を作成し、準備 ②１０月７日に、出頭した乙１と甲会社が公正証書に署名・押印 （乙１と甲会社の署名・押印は、１０月７日であるが、乙２が署名・押印し、公正証書が作成された日に効力が生じる旨付記） ③公証役場で、②をそのまま保管 ④１０月１４日に、出頭した乙２が公正証書に署名・押印、甲会社は確認 ⑤１０月１４日に、④に公証人が署名・押印して公正証書が完成 ⑵　説明 ①共有地の賃貸借契約は、当事者が複数いたとしても、賃料請求権は分割債権ではなく不可分債権であり（乙１及び乙２の賃料請求権は内部関係に過ぎない。）、債務も共同で履行する義務があり、目的物は一つなので、一つの賃貸借契約が成立しており、公正証書も一つにすべきで、実情をそのまま表した公正証書といえます。そして、契約書の効力発生に停止条件が付けられるなら、署名について同様な考えをとっても差し支えないのではと考えます。 ②借主、貸主の要望ある場合は別として、貸主の手数料につき考えると、賃料月額をもとに手数料額全体を算定し、各共有者の持分割合、あるいは賃料債権の内部割合に応じて相当する手数料を算出することとなります。 ⑶問題点 この方法は、乙１の署名が公証人の署名が終了するまで中途な状態となり、そのような状態になること自体公証人法が想定しておらず認められないのではとの疑問が生じます。 ５　上記３、４の方法に関連する先例 ⑴「事業用定期借地権設定契約の手数料について、共有土地を賃貸する場合、一行為とみるか数行為とみるかについて、賃貸借契約は一つであるから、一行為として算定する。」との先例（公証１４１号２５３ｐ）があります。 この先例は、手数料に関するものですが、共有地の賃貸借契約では当事者が複数であっても、賃貸借契約は一行為として考えるべきであるとの考えを示したものであり、そうであるならば、契約書も一つで作成すべきで、当然のことながら、手数料も一行為として計算すべきことになります。 これに関しては、この先例は、全共有者が一緒に一つの公正証書で作成する場合が前提になっているものと思われ、共有者ごとに別々の公正証書を作成することも、債権契約としては可能と考えられるところ、当該協議結果は、その場合までを想定したものとは思われないので、共有地に関し共有者ごとに別々の公正証書を作成することを否定したものではないとの反論があります。 ⑵「嘱託人が多数いる事件については、役場が狭隘でやむを得ない場合に限り、数回に分けて公証人法第３９条の手続をしても差し支えない。」との先例（明治４２年８月３０日民刑９５８号民刑局長回答（公証事務先例集１９１頁））があります。 この先例は、一度の署名・押印できない場合は、数回に分けて公正証書の作成を認めているものであり、理論的には、前記４の方法を肯定するものと思われます。 しかし、この先例を逆に読むと、共有者の数が特別多い場合は、数回に分けて行うこともやむを得ないが、それ以外のとき、つまり共有者が少ない場合は、一つの公正証書について法第３９条の手続を分けて行うことはできないということになります。 ６　結論 ⑴これまで述べたところから、同時に出頭できない当事者のために、「３共有者ごとに公正証書を作成する方法」は、理論的にも、先例からも、これを無効とする理由はなく、二つの公正証書に相互の関係が分かるように記載されていれば差し支えなく、また、「４公正証書１通を作成」も、これを無効とするとまでは、言えないと思われます。 しかしながら、前述したように、理論的には可能であるものの、通常の作成方法でなく、無理をして作成した公正証書との印象は否定できず、この方法が望ましい方法かというと決してそうではないと思われます。 ⑵以上のことから、本件に関しては、次のように考えます。 お尋ねの件に関しては、前記「３共有者ごとに公正証書を作成する方法」、あるいは「４公正証書１通を作成」に依らざるを得ない特段の事情がある場合は、それによることを否定するものではありませんが、次のような対応をされることが望まれます。 公証人は、執務時間外であっても執務することは禁止されておらず（公証人法施行規則９参照）、作成日を工夫する等により、公証役場に出頭したいとする嘱託人の意向が叶うよう努力すべきですが、その努力をもってしても、嘱託人が同時に公証役場に出頭できないときは、嘱託人に代理制度の趣旨を納得のいくよう説明し、代理制度を利用させるよう仕向ける必要があります。 それでも嘱託人において、代理人により作成することを拒否する場合は、その理由について納得のいく説明を求め、それができればともかく、おそらくそのような説明はできないと思われますが、そうだからといって、公証人の責任において、代理制度によらず、別の方法を探ることは、いわば嘱託人のわがままのために、公正制度本来の仕組み（嘱託人が出頭できないときは代理人による嘱託）を変えてまで対応することとなり、公証人として、そのような対応は許されないと考えます。 以上述べたとおりであり、公証役場に出頭できない者については、代理制度があるのでそれによるべきであり、代理人による方法を安易に避け、特段の事情がないにも関わらず、通常の作成方法を無視してまで、公正証書を作成することは、公証人自ら代理制度の存在意義を否定するものであり許されず、従わない嘱託人の申請は拒否せざるを得ないと考えます。

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師走の候、会員の皆様におかれましてはますますご清祥のこととお喜び申し上げます。 さて、過日ご案内いたしましたとおり、１２月１２日の後期セミナーは、東京大学名誉教授の内田貴氏に「日本人はどのように法学を受容したのか？」と題して講演をいただくことにしております。また、セミナー修了後は会員相互の交流のための懇親会をご用意いたしております。まだ会場には余裕がございますので、欠席の回報をされている方でも当日都合がついた場合は、電話・ＦＡＸ等でご連絡のうえ、ご出席ください。（NN）

「ありがとう」は五つのひらがな（理事　佐々木　暁） ?♪さようならは　さようならは　五つのひらがな♪たった五つのひらがなに秘められた女の…♪♪で始まるロスプリモスの唄が私は大好きで、良くカラオケで恥をかいておりました。たった五つのひらがなにも色んな想いが込められ、人生の喜怒哀楽が秘められ、感謝や優しさが十分に伝えられるものであることが、馬齢を重ねるにつれ、しみじみと思うようになってきました。 主として私の性格だと思いますが、男のかってな気持ちや高慢さ？がなせることなのか、我が妻に対して、心に思っていても素直に「ありがとう」と口に出して言えないというか言っていませんでした。もちろん感謝の気持ちは十二分にあるのですが、ただ、口に出して言えないのです。ついでに恥をかけば、「美味しい」とか「お疲れ様」とかも頻繁には口にしていないような気がします。 住友信託銀行が主宰していたと記憶しておりますが、「６０歳のラブレター」流に言えば、仮に「６８歳のラブレター」を出すとすれば…「妻へ  ゴメン　ありがとう　の一言が言えなくて　これからは出来るだけ口に出して言います　ありがとう　と」と心の中で書いてみたりもしました。 平成２７年９月２３日は、私の誕生日で、結婚４３年目の記念日でもありました。その夜にふと改めて自分の年齢を考え、これまでの自分の事や婚姻生活等に想いを巡らしていると、反省することばかりが頭をよぎり、中でも一番は、妻にもよく言われていた、私の性格の事でした。妻に性格を改めるようによく言われて常に反省しては直そうとしてきたつもりなのですが、一向に改善？されていないようです。瞬間湯沸かし器的であること、仕事以外では口数が少ないこと、頑固であること、口が悪いこと等々（誌面の関係で省略）数知れないようです。努力はしているのです。必死に。如何せん結果が出ません。しかももう６８歳。 ところで、私には間もなく晴れて人生のご褒美？の悠々自適？の日が訪れる予定となっており、子らが独立した今、この悠々自適の日々を妻と二人で歩む（歩まして頂く）には、その前提として、性悪な自身の性格をまず直さなければならないという大問題が控えており目下の悩みであります。 「ありがとう」の一言が、当たりまえの感謝の一言が、なんの躊躇いもなく口から発せられるよう特段の努力をしなければならないことを痛感しつつ、通勤電車の車窓を流れる景色を見つめているこの頃です。 法務局勤務時代、公証人となってからも、お客様や嘱託人には、いとも簡単に何の躊躇いもなく「ありがとう」と言えるのに。仕事で「ありがとう」を言い過ぎて家では玉切れ？と自分勝手な言い訳も世に通じないことも承知しているのですが。 私は、遺言書を作成するため公証役場に来られるご夫婦には、付言事項の段になり、「ご主人は、これまで奥様に対して、お礼とか愛しているよと言ってこられましたか？」「否、そんなこと思っていても男の俺から照れくさくてとても言えないよ」「奥様は、ご主人からそんな言葉がほしかったですか？」「まぁ、今更いいけど無いより在ったほうがいいわね（少し照れくさそうに）」「それではご主人の気持ちをせめて遺言書の最後に、・・・妻○○さん今日まで色々とありがとう・・・と書いておきましょうか？」「いいよ書かなくても。今更照れくさい。でも公証人が書きたいなら書いてもいいよ（やや顔を赤くして）」と人様の事には、いとも簡単に余計なお節介をするのですが。このやり取りがあって、ともすれば緊張し、重たい雰囲気の証書作成の場をやわらげて、スムーズな作成へと導いてくれているような気がしています。 人のことはどうあれ、これからはもっと素直な気持ちで「ありがとう」というたった五つのひらがなが言えるように、幼稚園児のような気持ちで余生を過ごしたいと思うこの頃でございます。 実は、私には、お題にはないもう一つの難題があるのです。結婚以来、妻を名前で呼んだ記憶がほとんどないのです。もう、二人きりでの中で「お父さん」「お母さん」「お爺ちゃん」「お婆ちゃん」と呼び合うのもどうかとは思ってはいるのですが（この呼び方さえもあまりしていない。よく言えば阿吽の呼吸で）。妻を「○○子・○○さん・○○ちゃん」と今更呼ぶのは、これまたシャイな私にとっては一大決意を要する超難題なのでありますが、多くの女性は名前で呼ばれることを望んでいるようです。誌友の偉大なる同志の皆様、何卒悩める老羊にご指導の手をよろしくお願いいたします。

 

今 日 こ の 頃

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回想（澤脇達文） 時の経つのは早いもので、私も公的な職を退いて間もなく７年を過ぎようとしています。７年の経過で、年齢が7０の大台に乗り着実に平均寿命に近づいています。 これを機に、この７年間でのあまり一般的でないと思われる経験を振り返ってみようと思います。 あまり一般的でないと思われる経験とは、①公証人会事務局勤務のこと、②シニアユニバーシティ在学のこと、③大型の大腸ポリープ切除のこと、で、私の勝手な回想にご容赦をいただくよう、予め申し上げておきます。 １　公証人会事務局勤務のこと 平成２０年８月１１日から平成２５年１１月１日まで日本公証人連合会・東京公証人会併用事務局・事務局長（以下、単に「事務局長」と略称する。）として勤務しました。 事務局長の仕事は、組織としての一般的な経常事務を行う事務局の事務処理および事務局職員の指導監督を行うほか、二つの公証人会の会長以下の執行部と業務分野ごとに設置されている委員会の指示又は要請に応える仕事を行います。 更に、一般の人からの公証人会あての相談・照会等に対応する仕事もしていますが、この仕事は量的にみて相当なウエイトを占めています。 この相談・照会対応の仕事は、公証人ＯＢが事務局長に就くこととなった大きな要因で、公証人ＯＢが事務局長に就任したのは、私で３人目です。 公証人ＯＢの就任は、当時の日公連会長が、事務局の確実性、迅速性等を備えた事務処理および一般の人からの相談・照会に的確に対応することを図り、これを実現するため、人材登用のウルトラＣとして公証人ＯＢに着目し口説き落とした、と聞いています。 公証人会の事務処理上で、事務局長の果たしている役割は、この所期の目的の効果を十二分に発揮していると言って過言ではないと思います。 私の前任のお二人は、就任期間２年と短い期間でしたが、私の場合は後任者の人選の都合で、結局５年２か月、概ね二人分の期間を務めることになりました。もちろん、私としては恋々としてしがみついていた思いはありませんが、　職務の遂行の面では、私なりにできる限りの努力はしたつもりでおります。 具体的に大きなこととしては、継続していた遺言検索システム上の問題点（正確性の確認、外国人の検索）解消、いわゆる支援策の導入、ＵＩＮＬの初のアジア地区フォーラムの東京開催等々がありました。いずれも、全てを事務局が行ったものではありませんが、十分なサポートができたと思っています。 おしまいに、日公連本部に寄せられる苦情についてです。 苦情の多くは公証人に対するもので、苦情の性格上、相手はすぐには納得しません。最初に応対する事務局長も神経を使いました。もちろん苦情申し出の不当性を感じ、公証人の処理の理由を説明・説得するケースも多くありましたが、逆に、公証人の対応、説明に若干の疑問を感じることもありました。 最終的には、当番役員が処理することになりますが、苦情に関しては、エネルギーの消費は相当なものです。 付け加えますと、公証人ついての苦情のほとんどは、接遇に起因するもので、苦情申し出を生きがいにしているような人の場合を除けば、公証人が説明を惜しまない丁寧な対応をすることにより、大方の苦情は解消できるのではと思いました。 ただ、昨今の公証人の皆さんは、接遇の大事さも十分認識され、研修等の効果も相まって、この点の苦情は、減少をしているのではと思っています。 ２　シニアユニバーシティでのこと 平成２５年１１月に事務局の仕事を卒業して、年金生活になりました。 しかし、それまで、ずっと決められた時間にしたがって働いていた生活習慣が抜けきれなく、毎日が日曜日と言っても、勤務中の本、資料は山積みのまま整理する気が起きず、長い習性は俄かに変わりません。 そこで、今までの生活時間の過ごし方も考慮し、１つは、さいたま市のシニアユニバーシティに入学して世間を知ること、２つは、シニアパソコン友の会に入会して、それなりにパソコンを使えるようになること、の目的で、それぞれ毎月２回通っています。 シニアユニバーシティは、現・元大学教授、専門分野で活躍された人等の講義が中心です。 内容は、例えば、歴史面（さいたまの歴史、邪馬台国は何処にあったか、養生訓を読む、等々）、健康面（高齢者の健康、薬と上手に付き合う法、介護について、歯と健康、等々）、社会面（環境問題と自然保護、食糧問題を考える、経済の動向とくらし、等々）のように、広範囲で知識として感心して聞くことも多い講義です。講義内容については、皆さんご承知のことと思いますので割愛します。 講義のほか東京証券取引所、県立近代美術館、盆栽美術館等の見学や三笑亭笑三の落語会を楽しみました。 講義のうち、貝原益軒（１６３０年生、１７１４年没・当時としては驚異的な長寿を全うした。）の養生訓については、今から３００年以上前の４７６の　文章からなる人間の生きることに関わる作品とのことで、養生訓の一部分の講義でありましたが、なるほどとの私の勝手な思いで講義の一部分を転記します。 （養生訓・巻第一総論上・原文のまま以下同じ） ６　凡ての人、生れ付たる天年はおほくは長し。天年をみじかく生れ付たる人はまれなり。生れ付て元気さかんにして、身つよき人も、養生の術をしらず、朝夕元気をそこなひ、日夜精力をへらせば、生れ付たる其年をたもたずして、早世する人、世に多し。・・・・・ （巻第二総論下） １６　養生の道、多くいふ事を用ひず。只飲食をすくなくし、病をたすく　　る物をくらはず、色欲をつゝしみ、精気をおしみ、怒哀憂思を過さず。　　心を平にして気を和らげ、言をすくなくして無用の事をはぶき、風寒暑　湿の外邪をふせぎ、又、時々身をうごかし、歩行し、時ならずしてねぶり臥す事なく、食気をめぐらすべし。是養生の要なり。 （巻第三飲食上） ２４　交友と同じく食する時、美饌にむかへば食過やすし。飲食十分に満足するは禍の基なり。花は半開に見、酒は微酔にのむといへるが如くすべし。興に乗じて戒を忘るべからず。慾を恣にすれば禍となる。楽の極まれるは悲の基なり。 （巻第八養老） ４　老後は、わかき時より月日の早き事、十ばいなれば、一日を十日とし、 十日を百日とし、一月を一年とし、喜楽して、あだに、日をくらすべからず。つねに時日をおしむべし。心しづかに、従容として余日を楽み、いかりなく、慾すくなくして、残軀をやしなふべし。老後一日も楽まずして、空しく過ごすはおしむべし。老後の一日、千金にあたるべし。人の子たる者、是を心にかけて思はざるべけんや。 ３　大きな大腸ポリープ切除のこと ⑴　２０歳の頃に虫垂炎手術のため入院した以外には、大病もなく、健康そのものだったのですが、今年は、予想外の大腸ポリープの切除ということで、入院したのです。経過を書きます。 きっかけは、定期健康診断（人間ドック）でした。自宅近くの総合病院で、検査を受けた結果、便に潜血（＋）あり、精密検査を受けることと告げられ、すこし離れた内視鏡検査の名手という噂の胃腸科個人病院で内視鏡検査を受けました（３月２３日）。 ⑵　結果は、ポリープ４個確認、うち１つは２センチを超える大きさ、しかも平板型でこの１つは、名手と噂される医師から当院では措置不能、他の病院でと。他の病院はどこかを相談、東大附属病院消化器外科（医師は、外科を念頭に置いていたようです。）を紹介してもらって手続きを終了しました。 ⑶　東大附属病院消化器内科で内視鏡検査を受け、検査結果の患部の写真を見ながら説明を受けました（４月１７日）。ポリープの状況は、前の個人専門医と変わらず。 ただし、問題の大型ポリープについては、がんの疑いあり。切除は不可欠で、検査（ＣＴ、レントゲン、血液、超音波、心電図）の実施と切除の方法の説明を受けました。 ⑷　ポリープ切除の方法は、直径2センチ以下の小さい場合は、外来内視鏡検査の際に切除することができるが、サイズの大きなものや難しい部位にあるもの、がんが強く疑われるものは、従来は外科的手術で腸管切除によっていたが、昨今では内視鏡的治療（内視鏡的粘膜下層剥離術）を考慮し、内視鏡的治療が難しいと思われる場合は、がんでなくても外科的な腸管切除することが行われている、とのことでした（内視鏡的治療は、数年前から健康保険治療の対象として行われるようになったようです。）。 ⑸　私の場合は、直径約３センチであるが、内視鏡的治療が可能な範囲と判断している。施術中に外科的に腸管切除を要する場合には、手術に切り替えることを前提に治療に当たることでどうか（外科医師が対応できる体制を打合せ済。）と説明され、この方針で治療を受けることになりました。 ⑹　治療は、入院して行われることになり、５月６日入院、５月８日施術の日程で行われ、施術は予定どおりの方法（大腸の粘膜層で腫瘍を内視鏡により剥離して切除）で成功裡に終了、その後は、回復度等経過診断、食事管理等で入院を継続し、経過良好で５月１２日退院しました。 ⑺　主治医から、５月２６日に今回の治療全体の結果説明を受け、ＣＴ・血液等種々の検査結果、切除したポリープの組織検査の結果に異状はなく、施術後の状況等を総合的に判断して、完治したことを伝えられました。 年寄りの記憶の引き出しは、過去にウエイトが置かれ、現在のための記憶容量が乏しくなっていると言われます。少しでも引き出しの中身を入れ替えようと思ってはいるのですが、寄る年波には勝てそうにありません。時折、過去のことを回想文にして、その分の記憶の引き出しを新規にまわせばどうでしょうか。

退職後の自由気ままな楽しい生活（前島俊一） ゴルフ 現職時代は自由な時間も余裕もなく十分できなかったゴルフを退職して郷里に帰ってから本格的にやり始めた。私の帰郷を待っていてくれたかつての同僚や後輩たちと同じゴルフ場会員権を購入し「好天、好人物とのラウンドこそゴルフの醍醐味」と思い楽しんでいたが、スコアは一向に伸びず同僚たちとの差も縮まらずだんだん物足りなさを感じるようになった。長年ゴルフをやっている義兄に話してみたところ、義兄は、レッスンプロに習ったこともあるがさほど上手くなるものではなく今でも１００を切るのがやっとだが、ゴルフによって友情を深め健康を保つことができ、今でも月に２回のゴルフが楽しみだと言っていた。 しかし私は今のスコアを少しでも良くしたいという思いが強く、初めて正式にゴルフの基本を習うことにした。上田市スポーツ教室のレディース・シニアゴルフの案内に、「ゴルフは生涯のスポーツとして最高！技術の向上はもちろん、ルールとマナーも大切です。ゴルフを始めようという方、始めたばかりの方、一緒に基本を学びましょう。」と紹介されているのを見て、これだと思い早速受講の申し込みをした。この教室は年に４回開かれ、一回のレッスン期間は９週間で、毎週水曜日の午前１０時から１２時まで、最後の週はコース研修を行う。受講者は、初心者もいれば長い期間やっていてもっと上達したい人など様々で、女性は主婦が主で男性は退職後間もない人が多く年齢も６２～３歳がほとんどで７０歳を超えているのは私だけだった。レッスンは５～６人に一人の先生がついて最初の２０分ぐらいは先生が基本を教え、残りの時間はそれぞれのレベルに合わせて個人レッスンをしてくれる方法で行っている。 私は体が硬くすべての動きについて注意され、柔軟体操をもっとやったほうが良いと指導されている。何回も教室に通ううちに私に合った先生に出会うことができたのだが、その先生は、アマチュアの県大会で３回も優勝したという人で、「練習は、嘘をつかない」から毎日たとえ１０分でも良いからクラブを振りなさい、クラブを振る所がなかったら柔軟体操をしなさいと言う。自身は、毎日３～４時間練習していたそうだ。私に対しての指導は、細かいことはいっぱいあるが「ボールをよく見て頭を動かさずクラブをゆっくり最後まで振りなさい」ということだった。女子プロの「イ・ボミ」のスイングが良いと！ 楽しいので私はもう６回続けて参加している。こんなに長く教室に通っている人は２～３人しかいない。今では受講生１２人で毎月１回例会を開き、たまには先生にも参加してもらってラウンドを楽しんでいるが、私のスコアがどの程度向上したかはご想像におまかせする。 ゴルフは、年齢、男女、先輩、後輩や社会的地位に関係なくプレーができる素晴らしいスポーツなので、年齢じゃない絶頂期はこれから来ると思って続けていきたい。余り欲張らず３オン狙いでスコアをまとめることをモットーに、ラウンド後はよく眠れる最高の健康法でもあるゴルフを楽しみたいと思っている。 家庭菜園や花づくり 長年留守にしていた私の実家は農家で田畑があり、一昨年までは米作りは弟に頼み、畑や休耕田はシルバー人材センターに頼んで草刈をしてもらっていたが、今は畑いっぱいに野菜を作り米作りも弟と協力してやっている。私は、土いじりが好きで公証人当時も役場の近くに畑を借りて野菜を作り、道路際には花を植えたりしていた。通りかかった人に花を褒められたり、野菜作りのアドバイスを受けたりするのも楽しみだった。 実家に帰ってからは春先のビオラから始まって、夏から秋にかけては朝顔、ぺチュニア、百日草など様々な草花を絶やすことなく花壇やプランター、フェンスにひっかけた鉢などに咲かせている。 特に力を入れているのはビオラで、種から育てている。まず毎年８月末に１０種類の種を２袋ずつ購入し、平鉢ひとつに１袋（４０粒）の種をピンセットで蒔き、その上に湿らせた新聞紙をかぶせて、雨の当たらない涼しい場所に置く。以後、受け皿には水を切らさないように補給し、発芽したところで新聞紙をはずし日当たりの良い場所に移す。双葉が出そろったら、受け皿の腰水を薄い液肥に変え本葉が2～3枚になるまで続ける。大変なのは、小さな苗を傷めないように注意して平鉢からビニールポットに植えかえる作業だ。移植後１か月、本葉が6～8枚になるのを待って花壇や鉢に定植する。このようにしてビオラの苗を６～７００（発芽率８０％）作りそのうち５００位を、隣近所、親戚、友人や母がお世話になっているデイサービスセンターなどに配り喜ばれている。３月から６月ごろにかけてあちこちでそのビオラが咲いているのを見るのが楽しみで、数年続けている。今も、皆が待っていてくれるのが励みで管理に神経を使いながら育てている。 野菜については、農協で主催している年７回（４月から１０月）の「家庭菜園の楽しみ方」講座に参加しその時期の野菜の作り方を勉強している。畑をフル稼働し、美味しい野菜を作ることを目標に頑張っている。 なるべく沢山の種類を試したいと思い、今では３８種類もの野菜を作るようになった。悩みは、畑も広いし種の量の都合もありどうしても１種類の野菜を沢山作ってしまうことで、なるべく新鮮なうちに親しい人などにあげるようにしているが、捨てざるを得ないときもある。自分で言うのもおかしいが講座に参加して教わったとおりに作っているせいか、私が作った野菜は隣近所の人が作ったものより立派なものが多いと自信を持っている。 野菜は人の足音を聞いて育つというが、朝起きてすぐ家の前の畑を見に行き、成長具合によって水や肥料をやったりすることも私の楽しみの一つだ。また、新鮮な旬の野菜や、疎抜きの葉物の美味しいこと、畑に残った葉物や根菜類を放っておくと薹が立ち春は菜の花畑のようになるが、その柔らかいところをかいてきてお浸しなどにするとこれも非常に美味しくて、農家ならではの喜びを感じる。 しかし、同じように種を蒔き管理をしても天候によっては上手くいかなかったり、種の蒔き時期や移植する時期が雨などで遅れたことによって上手くいかない場合があったりで、難しいことも多い。これからも、土づくりを基本に作付け計画、肥培管理をきちんとやり、取れた野菜の貯蔵や保存方法についても工夫していきたい。 自治会の仕事 田舎に帰ると今までご無沙汰していたせいかすぐ自治会の役員が回ってくる。私も公民館の副館長、青少年育成指導員の会長、人権同和の委員、老人会の役員等を仰せつかり慣れない仕事をやっているが、雑用が多すぎて忙しい。改善したほうが良いと感じることが色々あり、私と同じような考えの役員も多いことはわかっているが、帰ってきて間もない自分がそれを口に出すと嫌がられるのは確かなので１年間は我慢して何も言わないつもりだ。 先日公民館で「相続と遺言について」という題で１時間半の講演をやったところ、聞きに来てくれた人たちから、「長時間難しい話を聞いていると飽きるのではないかと思っていたが、実例を挙げてわかりやすく説明してくれたので時間も短く感じた」とお褒めの言葉をいただいた。これからも地域のためにお役にたつなら私の経験してきたことでできることは積極的にやりたいと思っている。

 

実 務 の 広 場

このページは、公証人等に参考になると思われる事例を紹介するものであり、意見にわたる個所は筆者の個人的見解です。

No.20　遺言書作成に当たって留意したこと（事例紹介）

はじめに 私が勤務していた公証役場では、１日平均約２件の遺言書を作成しており，「遺言」役場を自称していた。遺言書作成に当たっては、留意しなければならないことが数多くあるが、何といっても遺言書作成で最も悩まく、かつ、神経を使うのは遺言能力の問題である。この点に関して、どのような点に留意して作成してきたか、気がつくまま述べ、公証実務の参考に供したい。 １「遺言能力」 「遺言能力」は，一般的には，遺言の内容を理解して，遺言の結果を弁識し得るに足りる意思能力と解されている。具体的には、①遺言者の遺言書作成当時の心身の状況、②遺言の内容（簡単か複雑か）、③遺言作成の動機（遺言内容が不自然でないか）、④署名代筆がされた場合はその事情、⑤医者の証明書の有無等が問題となろう。 上記②は、例えば、介護をしている妻に全財産を相続させるというような比較的単純で分かりやすい遺言の内容であれば，さほど高い判断能力は必要ないであろう。これに対して、多数の不動産や金融資産があり、これら財産を多数の相続人に分配したり，遺留分に配慮したり、というような複雑な内容の遺言を作成する場合は、ある程度高い遺言能力が必要であろう。 上記③は、例えば、長年連れ添い、看護や介護をしている妻に全財産を相続させる旨の遺言、あるいは仕事を辞めて、同居し、介護をしている娘に全財産を相続させる旨の遺言であれば、遺言内容は自然である。これに対して、介護施設に父親が入居し、長女が父親の面倒をみているにもかかわらず、東京の妻の実家敷地内に自宅を建築して疎遠であった長男が帰郷した際に、長男に全財産を相続させる旨の遺言を作成することは、不自然な印象を免れない。 遺言の作成依頼が誰からか―遺言者本人からか、遺言者の親族からか、それとも受遺者からか―も問題である。すなわち、遺言者自身は，自らが遺言をしたいのか、それとも遺言をさせられているのか、である。 ２　遺言書作成の動機・目的 遺言能力との関係で重要なのは、遺言をするに至った動機・目的である。人間の死亡率は100％であることは理論的には分かっているが、できれば避けたい、あるいは先延ばししたいのが人情である。遺言は、「自分の死」を前提とするものであるから、積極的にする人は稀である。遺言は、いつかはしなければならない、あるいは遺言をした方がいいことは分かっている。しかし、「今、死亡するわけではない」から、「遺言はもっと齢を重ねてから……」と思うのが通常である。その証拠に、常日頃、嘱託者への相談や講演で、遺言作成の重要性について熱心に説明し、「遺言はいつやるの、今でしょ！遺言をするなら公正証書遺言が安全確実」と述べている公証人本人が遺言書を作成しているのは稀であろう。 遺言書作成の具体的行動に出るのは、相続人から強制される場合を除いて、①この人に遺産をやりたい（積極的動機）、②あの子には絶対に遺産をやりたくない（消極的動機）、③会社経営者が事業承継者に株式を相続させる（事業承継動機）、④遺産整理を迅速・簡便化しておきたい（遺産整理動機）などが一般的であろう。 積極的動機としては、①看護、介護をしてくれている親族に自分の遺産を譲りたい、②お墓を守ってくれる子ども（祭祀承継者）に遺産を譲りたい、③妻が死亡した後、老後の面倒をみてくれている事実上の妻に自分が死んだ後の生活ができるようにしておきたい……等がある。 消極的動機としては、①暴力を振るう息子にこれまでお金の無心の等に悩まされた、②娘の夫に浪費性があり、娘に遺産が入っても夫が浪費してしまう、③息子の嫁が可愛い孫に会わせない、④養子が、縁組みした途端冷たくなった……等がある。 ３　遺言書作成に関する対応実例 ⑴　遺言者の真意 「孫は可愛い」「可愛い孫と会うのが一番の楽しみ」というおばあちゃん。ところが、息子はいつも嫁の言いなりになっている　→　息子の嫁は可愛い孫に会わせない　→　可愛い孫に会わせない息子の嫁は憎い　→　嫁が憎けりゃ息子も憎い……だから、息子には絶対に財産はやりたくない、と涙ながらに訴える事例は、意外と多い。 「じいちゃん、ばあちゃんにとって、孫はなぜ可愛いか」。それは、「じいちゃん、ばあちゃんは、可愛い時しか孫の相手をしていないからだ」、「孫が東京から来てくれた。とても嬉しかった。……デモ、だんだん疲れてきた。」、「孫が東京へ帰った。正直、ホットした。……お金が減って、疲れが溜まった。」、「孫が可愛いのは小学校まで。中学生になったら、じいちゃん、ばあちゃんはお小遣いをくれる人に過ぎない。そのうち、年金が下りた時期にしか会いに来なくなる……？」。 私は、一時的な感情で遺言をしたいというばあちゃんに対しては、このようなことを話しながら、「遺言はいつでも作成することができる。もう少し、ゆっくり考えて作りましょう」と申し上げている。 ⑵　介護者 仕事を辞めて、親と同居し、介護をしている娘に全財産を相続させる旨の遺言をする事例は多い。しかし、体が不自由になったり、軽い認知症になっている老親を介護すると称して、長男が老親を自分の自宅に連れてきて、自己に有利な遺言を書かせる事例がある。そして、そのことを知った次男が、老親を自分の自宅に連れてきて、前の遺言を取り消して、次男に有利な遺言を書かせる事例がある。遺言を書かせるために老親の介護を装っているのである。 子どものいない人が、甥・姪、あるいは近所の友人が老後の面倒をみるとして、これらの者に財産を相続させる旨の遺言に併せて、財産管理契約及び任意後見契約を作成する事例がある。ところが、認知症が進み、遺言の取消ができなくなった時期を見計らったように、遺言者の面倒をみなくなる事例が見受けられた。 また、財産管理契約を締結することによって、介護者がお年寄りの財産を使って飲み食いをしたり、交通費等と称して多額の費用を請求する事例もあった。 ⑶　養子縁組 子のいないお年寄りが、甥や姪との間で、老後の面倒やお墓を守ってもらうとして、養子縁組をする事例は多い。 ところが、養子縁組をした後は、これまで親切にしてくれていた甥や姪が、だんだん態度が冷たくなったり、寄りつかなくなったりする例がある。要するに遺産狙いの養子縁組である。 養子縁組は、一方的に離縁する方法はない。このため、このような養子には相続させなくするために遺言をする事例は、かなり散見された。 老後の面倒をみてもらう方法としては、養子縁組の方法のほかに、いやになったら、いつでも、一方的に破棄することができる遺言及び任意後見契約の方法がある旨を説明している。 ⑷　事業承継 事業承継動機として、ロータリークラブ、ライオンズクラブ等会社経営者に対する講演で、次のように説明していた。 「あなたの会社で一番仕事ができる人は誰ですか？社長、あなたではないですか？ 会社の中で社長よりも仕事ができる社員がいたら、その社員は独立してますよネ。社長も独立したのではないですか？ あなたの会社の中で一番仕事ができる社長が、もし交通事故等で死亡したら、会社はどうなりますか？ 会社は、あなた独りのものではないはずです。あなたの家族はもちろんのこと、社員もいるし、取引先もあります。 この『もしもこと』に備えるのが危機管理対策ではないですか。あなたの会社にとって、一番の危機管理対策は『社長のもしも』に備えることではないですか？」 そして、次のように説明を続ける。 「会社経営者で大事なことは、後継者を養成すること、そして、後継者に社長の株式を譲渡すること、です。 会社の業績が良く、株価が高く評価されている場合は、いつ、どのタイミングで、どの程度の株式を譲渡するかは、税理士と相談してください。 ただし、生前に社長の持株の全部を譲渡してしまうと、社長の老後資金が心配になります。生前は、社長が株式を保有し、株主として会社の経営を見守る方法もあります。 そのためには、遺言が必要です。そして、遺言は、公正証書遺言に限ります。私は、自分が公証人だから、営業行為として公正証書遺言を薦めているわけではありません。今、相続、遺言に関する本がブームです。どの本にも公正証書遺言が安全、確実と書いています。今日の私の話をきっかけに、奥さんと相談して、『もしも』に備える勉強をしてください。」 ⑸　医師の診断書 自分が作成した遺言について、認知症が疑われ、遺言無効の裁判が提起されたらどのように対応したらいいか？この問題は、私の頭の中でいつも自問自答していた。 高齢者の遺言には診断書の提出を求めるべきではないか、診断書があれば、これを作成した医者は遺言無効の裁判で遺言能力はあったと証言することが期待できるのではないか、そうであれば、遺言無効の判決が出ても公証人の過失は否定されるのでないか……などと考えていたところ、地元新聞に、「認知症遺言トラブル」との見出で「遺言能力を証明するために診断書の保存が必要だ。必ず診断書の提出を求める公証人もいるが請求がなくても準備した方が良い」との記事があった。 これを契機に、高齢者の遺言作成には、原則として診断書の提出を求めることとした。　診断書の様式（別掲）を定め、管内の司法書士会、土地家屋調査士及び行政書士会の各支部に対して、協力要請文書（別掲）を出した。

公正証書遺言の作成について（お願い） 秋冷の候，貴会にはますますご盛栄のこととお喜び申し上げます。 公証事務につきまして格別のご理解とご協力を賜り厚く御礼申し上げます。 さて，認知症が疑われる者等が公正証書遺言を作成する場合には，公正証書遺言の更なる有効性を確保するとともに，遺言無効の争いの未然防止を図る（別添裁判例要旨参照）ため，原則として，医者の遺言能力に関する証明書（別添書式参照）を提出していただく取扱いとしましたので，ご協力方をお願いします。 なお，個別具体的案件の取扱いにつきましては，事前に公証役場にご相談下さい。 記 １　明治・大正生まれの者 ２　認知症が疑われる者 ３　自宅・病院・施設等で遺言をする者 ４　自署ができない者

 

診　断　書（証　明　書） 住　　所 氏　　名 生年月日 傷　病　名 上記の者は，上記疾患にて治療中である。 上記の者は，精神的障害などはなく，意思表示が明確にでき，判断能力に問題は見られないことを証明する。 なお，自己の財産を単独で管理・処分する能力は十分にあると認められる。 平成　　年　　月　　日 病院所在地 病　院　名 担当医師　　　　　　　　　　　　　㊞

 

当初、診断書提出に反発する司法書士等もいた。 これに対して、私は、「先生方が遺言の証人となっているので、遺言無効の裁判が提起された先生方が証人として証言することになる。その時に、遺言能力がある旨の診断書は有用ではないですか。」と説明をした。司法書士等の理解を得、高齢者の遺言に診断書を提出する取扱いはおおむね定着したと思っている。 司法書士から、「高齢者からの登記申請の意思確認に公証人の作った診断書を利用していいか」との問合せがあった。勿論ＯＫである。 一般の依頼者からは、「診断書がないと遺言することができないのか」と質問が多かった。 これに対して、私は、「遺言が効力を生ずるのは、遺言者が死亡した後である。遺産争いは、遺言者死亡の後である。遺言無効の裁判が提起されるのは、更に先のことである。そして、遺言無効の裁判で争われるのは、遺言者が死亡した時や、裁判が提起された時のことではなく、遺言作成時に遺言能力があったか否かである。裁判が提起された時には遺言者はもうこの世にはいないのであるから、遺言作成時の遺言能力の有無は、誰も証明できない。その中で、遺言作成時に作成された、遺言者は遺言能力を有する旨の医者の証明書は、遺言者が、遺言作成時に、遺言能力を有する事実の有力な証拠になる。あなたは、醜い遺産争いが生じないために遺言するのでしょ？診断書があれば、裁判を起こしても無駄だと思う人もいるでしょう。診断書はこのためのものです。」と、説明している。 私が、診断書の様式を定めた理由は、①医師は多忙であるため診断書を作成する時間を軽減したいこと、②診断書の提出目的は遺言者の病名把握ではなく、遺言能力の有無であるので、このことを明確にした証明書が必要であること、③医師は、カルテは毎日書いているが、これは医師のメモであり、文章を書き慣れているとは限らないこと等からである。　ほとんどの医師は、この様式の診断書により、証明してくれた。 しかし、中には、「若干認知症が疑われるので、この様式の診断書では作成することはできない」と電話してくる医師がいる。 これに対して、私は、「この診断書の様式は多忙な先生のために、見本として作成したものです。先生の責任と判断で、この様式を修正したものでも、他の用紙を用いたものでも結構です。」と説明している。 また、「私は、このような内容の診断書は書かない」という医師もいる。かつて、医療過誤訴訟等の証人として裁判所に出廷し、弁護士から厳しい尋問を受けたためであろうか？ これに対して、私は、「先生は、この患者さんを診察していますよネ。診察行為は医療契約ですから、患者さんは２０歳以上の判断能力があるのでしょ？遺言能力は１５歳ですけど？」などと、嫌みを言ったりしたこともあります。 診断書がない状態で、「公証人としては、遺言能力がないと思われるので、遺言書は作成できません」と説明すると、遺言書が作成できないという責任は公証人が負うことになる。嘱託拒否の説明責任（公証人法３条）が生ずる。 これに対して、遺言能力はない旨の診断書がでた場合は、「医者がノーと言っている以上、遺言書の作成は困難ですネ」と説明すると、多くの依頼者は、納得して遺言作成をあきらめてくれる。これにて一件落着である。アー良かった。これで今夜はぐっすり眠れる。 ところが、たまに、遺言能力はない旨の診断書の内容に納得しない依頼者がいる。 「先生、バァちゃんはしっかりしているんですよ。遺言は、バァちゃんが作ると言っているんです。先生、バァちゃんに会ってください」と主張する依頼者もいる。 そこで、私は、依頼者の陳述の趣旨に基づく遺言書（案）を作成し、遺言ができない場合でも中止手数料及び日当旅費が必要であることを説明した上で、遺言者のいる自宅や病院等に行く。この場合、証人に対して、遺言能力はない旨の診断書を見せて、遺言できない可能性が高いことを伝えた。 病床のバァちゃんに会って、遺言の話をすると、明確ではないが、自分の口から、○○が自分の老後の介護をしてくれいるので、財産を渡す旨を話すではないか。そこで、私は証人に対して、医師は遺言能力がない旨の診断書を出しているが、遺言書を作成可能か、作成した場合、証人として裁判所で証言できるか等を確認した。 遺言能力の問題は、医学上の問題ではなく、法律上の問題であり、最終的には裁判所で判断する事柄である。公証人は、遺言能力はない旨の診断書がある場合は、その存在を前提として、法律上の問題として、諸般の事情を勘案し、遺言能力の有無を判断した上で遺言書を作成すべきである、と判断した。 そして、証人と協議し、本件については、①遺言無効の裁判に備えて、遺言作成の経緯を明らかにした文書を作成すること、②遺言直後に作成文書であることを明らかにするため、この文書を登記所で確定日付の付与を受けておくこと、③この文書の保管を確実にするため、この原本を遺言書とともに公証人役場で保管すること、とした。 ⑹　長谷川式簡易知能評価スケール 手軽に認知症の検査ができるものとして、長谷川式簡易知能評価スケールがある。私は、これをインターネットから入手して、窓口においた。認知症が疑われる遺言者の家族に、これで検査してみてくださいと言って、渡していた。「先生、大丈夫です」と言って遺言の依頼に来た者は、皆無であった。私は、遺言能力が疑われるお年寄りの遺言の作成依頼を断るのに利用した。 長谷川式簡易知能評価スケールとは、一般の高齢者から認知高齢者をスクリーニングするために作成されたものであり、記憶を中心とした高齢者の大まかな認知機能障害の有無をみるものである。検査項目としては、①自己の見当識（年齢を問う）、②時間に関する見当識（月、日、曜日、年）、③場所に関する見当識（ここはどこか）、④作業記憶（単語の直後再生、数字の逆唱）、⑤計算（計算及びおよび近時記憶の干渉課題）、⑥近時記憶（三単語の遅延再生）、⑦非言語性記銘（五品の視覚的記銘）、⑧前頭葉機能（野菜語想起）がある。 毎日のように遺言の相談を受け、大体同じような内容であるため、後日、遺言作成に来庁人の顔、氏名、相談内容をほとんど覚えていないのだった。物忘れを自覚するようになってきた。人様の心配をしている場合ではない……そんなことを心配していたある日、知人から、「新しい精神科の診療所ができたので、先生、プレオープンに行ってみませんか」と誘いをいただいた。 脳ドックを受けたら、なんと、長谷川式簡易知能評価スケールをやらされた。自信をもって臨んだら、引き算のテスト（上記⑤）で頭が真っ白になった。複雑な計算はエクセルを、簡単な計算は電卓を使用しており、暗算は全くしていない。買物は、カードかプリペイカードを利用しているし、公証人になってからは、釣銭用の小銭を用意するために、いつも一万円札を出してお釣りをもらっていた。暗算ができなくなっていたのであった。 診察の際に、「私の認知症は大丈夫ですか？」と聞いた。医師曰く、「大丈夫ですヨ、新井先生。年相応です」ダト。どういう意味なのか……？？ その後は、長谷川式簡易知能評価スケールは利用していない。これは、記憶力テストであって、遺言能力とは直接関係ない。 （新井克美）

 

No.21　第三者の債務につき会社とその代表取締役が共に連帯保証人となる場合、利益相反行為として株主総会又は取締役会の承認決議を要するか （質問箱より）

【質　問】 金銭消費貸借公正証書に関して、ご教示ください。 【事例】 貸主は、Ａ個人。借主は株式会社Ｂ。債権額は１５００万円。毎月１００万円を１５回の分割弁済。無利息。ただし、遅延損害金は２１．５％。 連帯債務者として、Ｂ社の代表取締役Ｂ１のほかＣ株式会社及びその代表取締役Ｃ１が個人として連帯保証人になります。 【問題点】 Ｃ社及びその代表取締役Ｃ１がＢ社の債務の連帯保証人になることがＣ社の利益相反行為になり、株式会社の承認決議が必要となるかどうか疑問があります。 「公証証実務（解説と文例）」６３頁に「第三者の債務につき会社とその代表取締役が共に連帯保証人となり、かつ、会社の物件を担保に供する行為については、昭和４３年１０月８日最判（民集２２巻１０号２１７２頁）の趣旨からして、利益相反行為と解すべき」とされています。 本事例では、会社の物件を担保に供することは内容とされていませんので、上記解説で「かつ、会社の物件を担保に供する」とされていることとの関係で疑問が生じます。 この場合、①会社の物件を担保に供する場合に限って、利益相反となり、本事例は当たらないと考えるべきでしょうか？　②それとも、そもそも連帯保証債務はＣ社とＣ１のどちらに請求してもよいことから、潜在的にＣ社とＣ１の利益とが相反しているとみて、株主総会の承認決議を要求すべきなのでしょうか？ 【質問箱委員会回答】 会社法第３５６条第１項３号で、「取締役以外の者との間において株式会社と取締役との利益が相反する取引をしようとするとき」は、当該株式会社の株主総会あるいは取締役会の承認決議を要するとされています。C会社（代表取締役C１）と代表取締役 C１が共にB社の債務（Aに対する１５００万円の債務）につき連帯保証する行為は、利益相反行為に該当する行為となるのか、それだけでは利益相反行為とはいえず、C会社の不動産を担保に提供するような場合に限って利益相反行為といえるかどうかが問題となった事案です。 ｂ社の債務について、C社の物件を担保に提供するようなことはしないで、単に連帯保証人になる場合について考えてみると、B社が債務を履行できなかったときは、B１、C社、C１は、各々がＡに対して未履行分全額を履行する責めを負うことになり、C社が履行すれば、B１とC１は履行を免れる、またC１が履行すればB１とC社は履行を免れることになり、利益相反する関係にあるといえそうですが、連帯債務者間では求償できるので、理論的には、履行の負担は平等となります。このような関係であっても利益相反関係にあるとみるか、それだけでは利益相反関係にあるとはいえず、Cの不動産を担保に提供するような場合に限って、利益相反関係にあるということになるのでしょうか。 この点については、意見が分かれましたので、両説とその根拠を説明しておきます。 甲説　C社、C１が連帯保証人になるだけでは利益相反行為に該当しない。C社が連帯保証人になるほかに、C社の物件を担保に提供するような場合には利益相反行為に該当し、C社の株主総会決議が必要となる。 （理由） 平成４年１２月１０日最高裁判所第一小法廷判決（注１）は、親権者が未成年者の所有する物件を担保に提供する案件についてですが、「親権者に子を代理する権限を授与した法の趣旨に著しく反すると認められる特段の事情が存しない限り、親権者による代理権の濫用に当たると解することはできないものというべきである。」と判示し、代理権限の有無につき形式的に判断することで差し支えないとの見解（以下、便宜「形式判断説」という。）に立った上、場合によっては、民法９３条ただし書きを使って現実的な救済を図るという考え方になっています。 したがって、形式的判断説に立つ限り、Ｃ会社とその代表取締役Ｃ１が、ともにＢ会社の連帯保証人になることは、形式的に利害が対立する行為ではないので、Ｃ会社とＣ１との利益相反行為には該当しないということになります。 ただし、Ｃ１が個人的に連帯保証人になる必要があるときに、Ｃ１の負担を軽減する目的で、本来関係ないＣ会社も連帯保証人にした場合、その事情をＡが知っていると、Ｃ会社の連帯保証行為の効力が生じないということがあります。 しかしながら、公証人としては、特にそのようなことを疑わせる特別の事情がない限り、形式的判断によって、利益相反行為には該当しないものとして処理することで問題ないと考えます。 物上保証を伴う場合については、昭和４３年１０月８日最高裁判所第三小法廷判決（注２）は、形式的判断説からも、このような物上保証をすることが、利益相反行為に該当するという判断を示したものです。御指摘の「公証実務」６３ページの⑥の事例は、考え方としては、①の事例と同様のものと考えられます。 したがって、所問のような場合、物上保証を伴わなければ利益相反には該当しませんが、Ｃ会社の所有物件を担保に供するということになると、利益相反行為に該当するということになります。 乙説　C社、C１が連帯保証人になることは利益相反行為に該当する。従って、C社の株主総会決議が必要となる。連帯保証人になるほかに、C社の物件を担保に提供するか否かで結論は異ならない。 （理由）C社の代表取締役であるC１がC社を代表してB社の債務につき連帯保証する行為は、会社の代表取締役としての行為であり、そのこと自体は、何ら問題の無い行為である。 平成４年１２月１０日最高裁判所第一小法廷判決は、親権者と子が利益相反行為に当たらない例について、親権者としての代理権の在り方を判断したものですが、「代理する権限を授与した法の趣旨に著しく反すると認められる特段の事情が存しない限り、代理権の濫用に当たると解することはできない」と述べられているように、付与された権限のとおり行使することには何ら問題がないとするもので、そのことと、当該行為が利害の対立する行為であるかどうかは、別途判断が必要と思われます。 そこで、C社、C１の利害が対立する関係にあるかどうかですが、C社が全額債務を履行したとしても、求償することによって最終的には、B１、C社、C１の負担は平等となるので、そのことからすれば、利害の対立する関係にはならず、利益相反行為とはならないと考えられます。 この点について、昭和４３年１０月８日最高裁判所第三小法廷判決は、「第三者の金銭債務について、親権者がみずから連帯保証をするとともに、子の代理人として、同一債務について連帯保証をし、かつ、親権者と子が共有する不動産について抵当権を設定するなどの判示事実関係のもとでは、子のためにされた連帯保証債務負担行為および抵当権設定行為は、民法第８２６条にいう利益相反行為にあたる。」と判示し、その中で「債権者が抵当権の実行を選択するときは、本件不動産における子らの持分の競売代金が弁済に充当される限度において親権者の責任が軽減され、その意味で親権者が子らの不利益において利益を受け、また、債権者が親権者に対する保証責任の追究を選択して、親権者から弁済を受けるときは、親権者と子らとの間の求償関係および子の持分の上の抵当権について親権者による代位の問題が生ずる等のことが、前記連帯保証ならびに抵当権設定行為自体の外形からも当然予想される。」として、具体的に不利益が生じる場合を指摘しています。 担保の問題がない本件には、このような問題が生じないので、C社に不利益はないということになりそうですが、C１が自ら連帯保証人となりながら、C社の代表取締役としてC社も連帯保証人とする行為は、結果的に、C１自身の履行の負担を軽減させることにつながり、このような場合であっても、利害が対立する関係にないといえるか疑問です。 C社が連帯保証しているところに、C１も連帯保証する場合は、C社とC１は利害が対立することになりますが、会社にとって利益になりますので、会社法第３５６条に定める利益相反第１項の問題は生じません。逆に、C１が連帯保証しているところに、C社も連帯保証させる行為は、C１との関係では利益が相反することになり、この場合は、明らかに「株式会社と取締役との利益が相反する取引」（会３５６Ⅰ③）に該当することになります。 本件は、同時に連帯保証する場合ですが、C社が連帯保証することによって、結果的にはC１が利することになりますので、利益相反行為に該当すると考えるのが相当と思われます。 「公証証実務（解説と文例）」６３頁の説明は、昭和４３年１０月８日最高裁判所の判例をもとに説明したものですが、「会社の物件を担保に供する行為」がない場合までも、排除することまで意図したものではないと考えます。 以上のことから、B社の債務について、C社及びC１が同時に連帯保証する場合は、C社が担保提供していなくても、C社とC１の利害が対立することになり、利益相反行為となり、C社の承認決議が必要と考えます。 なお、この事例については、公証１１７号２１１ページ、公証１３７号２２１ページに、日本公証人連合会の検討結果が掲載されていますので、参考に願います。 （注１）　平成４年１２月１０日最高裁判所第一小法廷判決 未成年者の所有する不動産について、親権者が根抵当権設定契約を締結した事案について、「一　親権者が子を代理する権限を濫用して法律行為をした場合において、その行為の相手方が権限濫用の事実を知り又は知り得べかりしときは、民法九三条ただし書の規定の類推適用により、その行為の効果は子には及ばない。二　親権者が子を代理してその所有する不動産を第三者の債務の担保に供する行為は、親権者に子を代理する権限を授与した法の趣旨に著しく反すると認められる特段の事情が存しない限り、代理権の濫用には当たらない。」判示した。 （注２）　昭和４３．１０．８最高裁判所第三小法廷判決 親権者が、みずからは共有者の一員として、また、未成年者の親権者として、債務について各連帯保証契約を締結するとともに、同一債務を担保するため、いわゆる物上保証として本件不動産全部について抵当権を設定する等の事案について、「第三者の金銭債務について、親権者がみずから連帯保証をするとともに、子の代理人として、同一債務について連帯保証をし、かつ、親権者と子が共有する不動産について抵当権を設定するなどの判示事実関係のもとでは、子のためにされた連帯保証債務負担行為および抵当権設定行為は、民法第８２６条にいう利益相反行為にあたる。」と判示した。

 

No.22　買戻特約付土地売買契約公正証書の手数料について（質問箱より）

【質　問】 １　事例 土地所有者甲が、乙に対し、買戻特約付売買を行う。 売買代金は金４，０００万円（ただし、売買日翌日から２年間、当該土地を甲が乙から賃借し、その借料金８００万円を相殺するので、実際の支払額は金３，２００万円） ２年後に甲は乙に対し、金４，０００万円を支払って買い戻すことができる。 賃貸借については、「年月日～年月日の間賃借する、借料は金○○円」と記載する。 ２　照会内容 この場合の手数料の積算は、売買契約１件（４，０００万円×２）、特約１件（４，０００万円×２）、賃貸借１件（８００万円）として積算して差し支えないか。 【質問箱委員会回答】 １　先ず、買戻特約付売買ですが、民法第５７９条に「不動産の売主は、売買契約と同時にした買戻しの特約により、買主が支払った代金及び契約の費用を返還して、売買の解除をすることができる。」と明記されているとおり、売主甲が一定期間内当該売買契約を法定の要件（民法第５７９条から第５８５条）に従って解除する権利（単独で契約関係を遡及的に消滅させる権利）を留保する特約（買戻特約）が付された売買契約が締結されるのであって、甲から乙へ、乙から甲へという二つの売買契約が締結されるわけではありません。 また、解除権留保の特約は、売買契約とは別個の独立した契約というものではなく、不動産売買契約とともになされる境界標識設置特約、債務不履行による損害賠償特約、危険負担特約など（昭和４０年７月２１日民事甲１９１２号民事局長回答。公証事務先例集４９７ページ参照）と同様に、「従たる法律行為」ということになります。 したがって、買戻特約付売買契約は１行為（双務契約ですから、４，０００万円×２）として手数料を積算するのが相当と考えます（公証人手数料令第２３条第１項）。 なお、売買代金の一部が相殺され、実際の支払額が３，２００万円ということですが、売買代金の一部の支払方法として相殺（相殺契約も「従たる法律行為」）されるものですから、売買代金は４，０００万円として積算することになります。 ２　次に、賃貸借契約ですが、これは売買契約とは別個の契約で、従たる法律行為とは言えませんから、契約期間（２年間）の賃料総額が８００万円ということであれば、「８００万円×２」（双務契約ですから×２となります。）として手数料を積算することになります。 したがって、賃貸借契約も買戻特約付売買契約と同じ公正証書で作成する場合は、売買契約１行為（４，０００万円×２）、賃貸借契約１行為（８００万円×２）として積算した手数料を合算することになります。 ただし、本件土地が建物の所有を目的として賃貸される場合は、借地借家法の適用を受けることになり、契約期間は最低３０年（強行規定である借地借家法第３条）となりますから、その場合の賃貸借契約の手数料は、２年後に買戻しが予定されているとしても、１０年分（１年間の賃料額が４００万円として、４，０００万円×２）で積算することになります。 なお、賃貸借契約、特に借地借家法の適用を受ける場合の賃貸借契約は、買戻特約付売買契約とは別の公正証書にしておくことが望ましいと思いますが、嘱託人の意向により、一つの公正証書で作成することも、禁じられているということではありません。

 

No.23　旧借地法が適用される建物所有を目的とする土地賃貸借契約（普通建物で２０年）の更新契約において「賃借人の死亡により賃貸借契約を終了する」旨の条項を加えること及び当該建物を賃貸人に遺贈することの可否（質問箱より）

【質　問】 土地賃貸借契約及び遺言公正証書に関するものです。 １　土地賃貸借契約 司法書士を仲介者とする賃貸人Ａ、賃借人Ｂの間の建物所有を目的とする土地賃貸借契約（普通建物で２０年）の更新です。昭和５０年代に最初の土地賃貸借契約をしているものの2回目の更新で、旧借地法の適用になります。 次の事情から、今回の更新で「賃借人の死亡により賃貸借契約を終了する」旨の条項を加えたいとの要望がありました。 （事情） ・Ｂには、配偶者・卑属がおらず、推定相続人は兄弟姉妹のみ ・建物は築40年以上で、将来的に相続を希望する者はいない。 ・ＡＢ間の話し合いでＢ死亡後はＡが取り壊す合意がある。 【問題点】 上記特約により賃借人の死亡を終了原因とすることが旧法第11条の「借地権者に不利なもの」に該当する可能性があると考えられます。「基本法コンメンタール借地借家法」１６９頁には「存続期間が有効に約定された場合には、借地権は、原則として約定期間の満了によってのみ消滅する。したがって、約定期間の満了以外の事由で消滅する（用法等違反の場合は別として）その効力を有しない」との記述があり、賃借人の死亡は消滅事由にできないように読めますが、文献等に賃借人の死亡を終了事由とすることに関する直接的な記述は見つかりませんでした。類似の事例等ありましたらご教示いただければ幸いです。 ２　遺言公正証書 【事例】 １と併せて、上記Ｂから遺言公正証書の作成依頼がありました。内容は、「１の建物を上記Ａ（土地賃貸人）に遺贈する」とのものであり、１の建物以外にはほとんど財産はないとのことです。 【問題点】 本人の能力と真意を確認する必要がありますが、仮に真意だとすると、遺言自由の原則からこのような遺言も可能となりそうです。しかし、上記１と併せてこのような遺言することは、旧借地法11条の趣旨からしていかがなものかと考えられるところです。 【質問箱委員会回答】 建物所有を目的とする土地賃貸借契約について、現行では借地借家法が適用になりますが、昭和５０年代に最初の土地賃貸借契約をしている更新に関する本件については、旧借地法第５条で定める「当事者が契約を更新する場合においては借地権の存続期間は更新のときより起算し、２０年とする。」旨の規定が適用になります。これに反し、これより短期間の契約を締結することは、一般的には、旧借地法第１１条で「借地権者に不利なものはこれを定めざるものとみなす。」に該当し、無効になると解されています。 ところで、当事者間で、「賃借人の死亡により賃貸借契約を終了する。」旨の特約を結ぶことは、旧借地法第１１条で定める「借地権者にとって不利なもの」に該当し、このような特約は、無効となるかどうかが問題となったものですが、この特約は、借地契約について借地権者の死亡という、いつ時期が到来するかが不確定な期限を設定し、その期限到来により借地契約を解約することを内容とするので、いわゆる「賃借人一代限りの特約」といわれ、この特約の法的性質は、不確定期限を付した合意解除契約、一般的には、「不確定期限付合意解約」と呼ばれています。 この特約は、借地契約後２０年未満で賃借人が亡くなった場合にはその時点で賃貸借契約の期間が満了するという特約ですので、借地権の更新後の存続期間を最低でも２０年とする旧借地法第５条の規定に反することになります。このような考え方に立ち、このような特約は、許されないとの考えも成り立ちえます。 しかし、この点について、最高裁第三小法廷昭和４４年５月２０日判決（民集２３巻６号９７４頁、判例時報５５９号４２頁、判例タイムズ２３６号１１７頁、法曹時報２２巻４号７１頁、民商法雑誌６２巻３号８８頁）は、「従来存続している土地賃貸借につき一定の期限を設定し、その到来により賃貸借契約を解約するという期限附合意解約は、借地法の適用がある土地賃貸借の場合においても、右合意に際し貸借人が真実土地賃貸借を解約する意思を有していると認めるに足りる合理的客観的理由があり、しかも他に右合意を不当とする事情の認められないかぎり許されないものではなく、借地法１１条に該当するものではないと解すべきである」と判示しています。 そこで、賃借人Ｂの死亡を不確定期限とする解約合意の特約ができるかどうかということについては、最高裁判例が示している要件、すなわち、このような特約が、⑴賃借人が真実解約の意思を有していると認めるに足りる合理的客観的理由があること、加えて⑵他に右合意を不当とする事情の認められないこと、という要件を具備しているかどうかにより判断することとなります。 当事者の事情（①Ｂには、配偶者・卑属がおらず、推定相続人は兄弟姉妹。②建物は築４０年以上で、将来的に相続を希望する者はいない。③賃貸人ＡとＢ間の話し合いでＢ死亡後はＡが取り壊す合意がある。）を踏まえると、賃借人Ｂについても特約を締結しておきたいとの思いであることが伺え、また賃貸人Ａが優越的地位を利用して借地法の適用を回避する目的でないことも理解でき、前記事情を覆すような事情も伺えないところから、⑴の要件及び⑵の要件を満たしているものと思われますので、このような不確定期限を付した合意解除を内容とする契約は差し使えないものと考えます。 なお、参考までに、特約条項を加入した事情を記録に留めておかれるとよいと思います。 ２　遺言公正証書について Ｂの遺言能力に問題なく、その内容がＢの真意であれば、自己の財産の一部である借地権を、賃貸人に遺贈する旨の遺言をすることは、何ら問題はないものと思われます。兄弟姉妹だけが法定の相続人ということであれば、遺留分もありませんから、後日問題となることもないと考えます。 （参考） 建物の賃貸借については、高齢者が安心して生活できる居住環境を実現する趣旨で制定された『高齢者の居住の安定確保に関する法律』により、一定の要件を満たした場合のみ、借地借家法30条の特例として、終身建物賃貸借契約を締結することが認められています。ただし、終身建物賃貸借事業者としての都道府県知事の認可、一定の基準を満たしたバリアフリー住宅であること、60歳以上の賃借人に対し終身にわたって賃貸するものであること等の条件が必要です。

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清秋の候、会員の皆様におかれましてはますますご清祥のこととお喜び申し上げます。 さて、安全保障法制で揺れた第１８９国会は９月２７日をもって終了し、同国会に提出されていた民法の一部を改正する法律案は審議入りすることがなく次期国会に先送りされるところとなりました。本年１２月１２日開催予定の当研究会の後期セミナーでは、法務省経済関係民刑基本法整備推進本部参与として法制審議会民法（債権関係）部会委員を務められた、東京大学名誉教授の内田貴氏を講師にお願いしておりますが、前記法律案が成立するまでは、民法（債権関係）改正を講演テーマにすることはできないと言われております関係上、現時点で講演テーマは未定となっております。いずれにいたしましても、同氏のお話を伺うことは非常に有意義なことですので、ご期待いただきたいと思います。セミナーの開催通知につきましては、１１月早々に会員の皆様にお送りいたしますので、よろしくお願いいたします。（NN）  

レオナルド・ダヴィンチの父親は公証人だった（副会長　小林健二） 今年の６月から所沢市の市民大学に通っている。市が音頭をとって、一線を退いた人を対象に交流の場を提供するとの企画で設けられている「大学」であり、原則として、毎週木曜日に用意されている講座に参加するのであるが、先だって、斎藤陽一先生（美術史研究家・元NHK美術チーフ・プロデューサー）の「絵画を読む　ダ・ヴィンチ・モナリザの謎」を受講した。その中で、先生は、「レオナルド・ダ・ヴィンチの父親は公証人だった。」と話された。レオナルド・ダ・ヴィンチは、ミケランジェロ、ラファエロとともに「盛期ルネサンスの三大巨匠」と称され（最近は、この３人のほかに「ボッティチェリ」も有名になっている。）、『モナ・リザ』（ルーヴル美術館所蔵）、「最後の晩餐」（サンタ・マリア・デッレ・グラツィエ修道院（ミラノ）所蔵）は、あまりにも有名であるが、このレオナルド・ダ・ヴィンチの父親が公証人であったというのは、いささか驚きであった。 先生の話によると、レオナルド・ダ・ヴィンチの出生の経緯は、次のような状況であった。 レオナルド・ダ・ヴィンチは、１４５２年４月１５日イタリヤ・トスカーナ地方であるフィレンツェ領内のヴィンチ村で、父親セル・ピエロ・ダ・ヴィンチと母カテリーナとの間に生まれた。父親は、フィレンツェの裕福な公証人であり、母カテリーナは、セル・ピエロ家近郊の農家の娘であった。当時、公証人であったセル・ピエロ・ダ・ヴィンチは、地位も高く資産家でもあり、奴隷の娘であるとの説もあるカテリーナとは、結婚できるわけがなく、レオナルド・ダ・ヴィンチは、私生児として父方に引き取られ育てられることになった。レオナルド・ダ・ヴィンチの父親は、レオナルド・ダ・ヴィンチが生まれて間もなく良家の娘アルビエーラ・アマドーリ（当時16歳）と結婚、母カテリーナはレオナルド出産後、同じ村のアントニオ・ディ・ピエロと結婚した。 父親に関する先生の話は、そこまでであったので、父親のセル・ピエロ・ダ・ヴィンチのことについて、調べてみると、フィレンツェやピサで公証人として働いていたということがわかった。なぜ、公証人であることが分かるのかと言えば、セルというのは、「公証人」を意味する言葉（敬称）だそうである。そして、レオナルド・ダ・ヴィンチの出生名は、「レオナルド・ディ・セル・ピエロ・ダ・ヴィンチ」であるが、「ヴィンチ村（出身）のセル（公証人）・ピエロの（息子の）レオナルド」という意味となり、そのことからも、レオナルド・ダ・ヴィンチの父親が公証人についていたことを示しているとのことである。 当時の公証人は、今でいう弁護士と公認会計士を合わせたようなものらしく、契約や遺産相続の証人として立ちあい、証書を作成しその記録を保管する政府の役人へ提出することや文字の書けない農民や職人のかわりに役所へ提出する書類の代筆をしていたとのことである。そして、公証人になるには大学を卒業している必要があり、しかも、正式に婚姻している夫婦から出生した子でなければならないとされていたようであり、この条件をみたしていなかったレオナルド・ダ・ヴィンチには、公証人になる道は閉ざされていたといえよう。もし、彼が正妻の子供として養育されていたなら、大学を卒業し、公証人になっていたかもしれない。因みに、彼の異母兄弟のうちの一人は、父親の跡をついで、公証人になったとのことである。 　また、レオナルド・ダ・ヴィンチは、当時から左利きで鏡文字を書いたそうであり、これはレオナルド・ダ・ヴィンチが読み書きの教育を受けなかった為ともされ、彼の文字の癖は、父の公証人という仕事を継ぐことに大きな障害となったともいわれている。 こんな事情のもとで、レオナルド・ダ・ヴィンチは、１４６６年、１４歳の時、「フィレンツェでもっとも優れた」工房のひとつを主宰していた芸術家ヴェロッキオに弟子入りし、絵の道に進むことになるのであるが、もし公証人になっていたら、私たちは、彼の素晴らしい作品に出合うことがなかったかもしれない。そういう意味では、公証人にならなくて良かったといえようか。（以上の記述については、①イタリアンガイドマップ・イタリア総合案内歴史・レオナルド・ダ・ヴィンチの生涯、②YAHOOブログ・レオナルド・ダ・ヴィンチの小部屋、③レオナルド・ダ・ヴィンチ・Wikipedia、④レオナルド２父、⑤レオナルド・ダ・ヴィンチを参考にした。） ところで、レオナルド・ダ・ヴィンチの「モナ・リザ」は、謎めいた笑みを浮かべた婦人の絵であり、直ぐにも思い浮かんでくる絵ですが、参考までに、先生から聞いた、モナ・リザのことについて、触れておくと、モナ・リザの微笑が謎めいているのは、この絵から、老若、超然、悲しみ、男女両性のようないくつもの相反するものが感じられ、絵の右は明るく、左は沈んだ色で描かれており、人物については、未だにモデルはだれか不明であるが（主に６説ある。）、顔は右方向を向きながら目は正面を向き、顔と身体がねじれている、目の位置がかすかにずれている、唇が左右不均衡であるというところにあり、また、背景には、岩山が描かれているが、左右つながっておらず、右は、人間の営みができる盛年期の宇宙が描かれているのに対して、左側は朽ちかけていく世界が描かれており、人間の将来を予測しているのではというところにあるとのことである。 因みに、日本人として、一度は見たい名画の第１位は、モナ・リザであり、この絵は、昭和６９年に日本で公開されているが、そのときの入場者数は、１５０万人だったそうである。 また、レオナルド・ダ・ヴィンチは、旺盛な探究心の持ち主であり、人体、自然、宇宙を貫く法則を見極めようと様々な分野において観察、考察、思考を重ね、その過程を記録した膨大なノート（８，０００ページ）を残しており、その中で地動説を唱えたガリレオより１００年前に「太陽、月、地球は浮かぶ球体である。」との考えも明らかにしていたことが分かっているが、このノートは１ページ１億円の値段がついているとのことである。 このように名画については、解説をしてもらってから、観賞すると格段に興味深く見ることができる。

 

実 務 の 広 場

このページは、公証人等に参考になると思われる事例を紹介するものであり、意見にわたる個所は筆者の個人的見解です。

 

No.18　遺言公正証書作成時の立会証人の紹介について

 

【はじめに】 遺言公正証書の作成が全国的に増加傾向にありますが、当役場でも遺言公正証書の作成件数が増加しております。特に相続税見直しについての報道を受けて、平成２６年末から平成２７年当初には、遺言書作成を検討したいと直接窓口に来られる相談者（遺言者）あるいは電話での相談者が急増しました。 相談者は高齢の方が多く、自筆証書遺言と公正証書遺言の違いから説明を求められますが、安全・安心な公正証書遺言についての理解が得られ、作成意思の確認ができた場合に、遺言内容に応じて必要書類の説明、遺言書作成に至るまでの手続の流れを説明し、証書作成時に民法第９６９条第１号の定めるところにより証人２人以上の立会いのもとに作成することを説明しています。 【立会証人紹介の実情】 公正証書作成時の立会証人は、公証人による遺言者の遺言能力の確認や公正証書の内容に関する遺言者の意思確認などを含む法定の手続をチェックする重要な責務を有し、筆記の正確なことを承認した後（民法第９６９条第４号）署名押印することが求められており、筆記の正確なことを承認する能力のある者でなければならず、かつ、その場で見聞きした事実を他に口外しない義務を遺言者に対して負っており、しかも立会証人になる者は、民法第９７４条第２号に定める欠格事由（推定相続人及び受遺者並びにこれらの配偶者及び直系血族）に該当してはならないとされています。 従って、遺言書を作成しようとする方に対して、立会証人になる者は、前記のような重要な責務を負っていること及び一定の身分関係にある者は立会証人になる資格がない旨を具体的に説明したうえで必要書類の持参時に立会証人の情報（住所・職業・氏名・生年月日）を記載したメモを提出していただくようにしていますが、最初の相談時にはお願いする予定の人がいると言っておられた人も、後日、「色々考えると、お願いする人がいない。」、「予定していた人に断られた。」などとして、当役場に立会証人の紹介を依頼する方がほとんどで、弁護士、税理士や司法書士などの専門士業（以下、「専門士業」といいます。）の者を介することなく個人で直接に証書作成を嘱託される方のうち、約９割の方について、当役場で立会証人を紹介することとなります。 また、近時は、専門士業の者が遺言者あるいは遺言者の家族から依頼を受けた事案で、自らは遺言執行者を引き受けることはあっても、公平を期する主旨か、後日の相続人間の紛争に巻き込まれることを回避する主旨かはわかりませんが、立会証人となることなく、当役場へ立会証人の紹介を依頼してくる事案が増えてきています。 各公証役場も同様に立会証人の紹介を求められており、どのような者を立会証人として紹介されているのかを複数の公証役場に尋ねてみたところ、知人、司法書士、税理士など、その都度、連絡をとり、対応が可能な者にお願いしていますとのことでした。 当役場も、私が公証人として任命を受けた当初は、前任者の扱いと同様に司法書士等にその都度依頼をしていましたが、専門士業の複数の者から、「自分も立会証人を依頼される際のメンバーに加えて下さい。」、「立会証人の選定（紹介）基準を示してください。」との申し入れが立て続けてあり、遺言者に立会証人を紹介するあり方についての検討を迫られました。 【当役場の実情】 そんな折に、公益目的事業を達成するための事業として「遺言公正証書の証人活動」を行っている公益社団法人家庭問題情報センター（英文では、ＦＡＭＩＬＹ ＰＲＯＢＬＥＭＳ ＩＮＦＯＲＭＡＴＩＯＮ ＣＥＮＴＥＲ と称します。以下、「ＦＰＩＣ」といいます。）を利用されていた公証人からその存在を紹介され、当役場では、立会証人の紹介を求められた場合には、以後、個別に司法書士等に依頼することなく、ＦＰＩＣに依頼することとしており、現在に至っています。 ちなみに、ＦＰＩＣのホームページに、「公正証書遺言立会証人の職責について」と題して、「当法人は、定款第４条の公益目的事業の一つである『公正証書遺言者への支援』として、ご依頼があれば、その立会証人に相応しい当法人の会員を紹介しています。会員は、元家庭裁判所調査官、家事調停委員経験者等、家事問題に通じており、さらに遺言立会証人の職務内容及び義務について研修を受けたうえで、立会証人候補者としています。」と記載されています。 ＦＰＩＣから派遣される人は、研修を受け、立会証人の役割を十分に理解され、証書作成時には、遺言者の本人確認、遺言者の口授、公証人作成の証書の内容の確認を的確にされ、立会証人として、遺言者の判断能力・遺言意思に疑問がありとして署名をすることができないとの判断をされた事案もあります。 遺言者が連れてこられる立会証人は、遺言者の知人・友人、遺言者の相続人の知人・友人、親類縁者などが多く、証人の役割を十分に理解しないまま、証書作成時に立ち会ってほしいとの依頼に応じて出頭してきた者が多いように思われます。したがって、立会証人としての責務を十分に理解していないのではないかと思われる人に対しては、遺言公正証書作成に入る前に、まず民法第９７４条第２号の条文を示し、欠格事由に該当しないかの確認を徹底するとともに、立会証人の役割を十分に説明し、併せて、公正証書の本旨外要件の事項に「証人が民法第９７４条に抵触しない旨の証人の陳述を受けた」旨の記載をし、その役割を的確に認識してもらうようにしています。 遺言者の遺言能力・判断能力に問題がない場合や、相続人全員（遺留分）に配慮した内容の場合は別として、後日紛争になりそうな、特定の者に限定しての遺言内容などの場合には、事前の説明にあたり、相続開始時の紛争回避のためにも、第三者・専門士業等の者を証人とされるようにアドバイスをすることも必要ではないでしょうか。 【相続人からの遺言書作成時の状況について説明を求められた際の対応】 遺言者死亡後に、遺産争いをしている相続人が当役場を訪れ、遺言書作成時に、遺言者が遺言書に記載されているような内容を理解することはできない状態にあったとして、遺言書作成時の遺言者の様子等について説明を求めてくる事案が年間何件かあります。 その際には、公正証書作成手順、公証人の責務、立会証人の役割・責務について説明をし、具体的内容には守秘義務に従って回答できない旨の説明をしますが、納得されることなく、お帰りいただく場合がほとんどです。公証人からの情報収集ができないのであれば、立会証人のところへも同様な説明を求めて出かけていくと言い残して、現実に当役場を後にした直後に訪ねていった事案もありました。 このようなとき、立会証人がその立場・責務を十分に理解されている場合は、具体的内容には守秘義務に従って回答できないなど適切な対応をしていただけると思いますが、果たして、知人・友人などが立会証人として作成した場合に、どのような対応をされるかについては、証書作成時に十分に説明をしてはありますが、はなはだ疑問であります。 ＦＰＩＣから派遣された証人の立会のもと作成した遺言公正証書について、遺言無効確認等の訴訟が提起され、立会証人に対し遺言書作成時の様子等についての照会があった場合には、派遣された証人個人でなくＦＰＩＣが組織として対応されるそうです。 【今後への対応】 遺言公正証書を作成される人は、今後も増えていくものと思われます。公証人に対し、立会証人の紹介を求める事案も確実に増えるものと思われます。 遺言者からすれば、依頼をした立会証人がどのような人なのか関心が大きいことは当然であります。 公証人が個別・個人的に立会証人を依頼することなく、安心して依頼することができ、遺言者をはじめ対外的に納得していただける立会証人を安定的に確保できる仕組み（派遣依頼できる組織）を考えなくてはならない時期が来ているのではないかと思います。 （横山　緑）

No.19　不正に取得した自動車運転免許証等により公正証書を作成した事例 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　（事例紹介）

【はじめに】 平成１８年７月から平成２７年６月までの９年間、富士公証役場において公証人の仕事に従事してきましたが、この間、取扱い事件量は相当数あり多忙な日々でありました。 全国の公証役場においては、毎年、遺言書作成事件数が増加傾向にあり、私の在任期間中においても約６割強が遺言公正証書の取扱事件数でした。その他の証書作成としては、離婚、事業用定期借地権が大半を占め、金銭消費貸借や債務弁済契約の証書作成が後に続く事件量となっていました。 遺言や離婚に関する公正証書に関しては、これまで多くの会員の方々から、このコーナーで数種の事例紹介がなされておりますので、在任期間中での特異な事例と思われる公正証書の作成における本人確認方法と原本の閲覧請求に関する事例を紹介させていただきます。 【証書の公開請求について】 ある日、突然に警察署の巡査部長が来所し、警察手帳と巡査部長の名刺を提示した上で、当職に対して、次のような質問（質問は概要であり全てが正確な表現ではない。）があった。 （巡査部長の質問要旨） 生活保護費不正受給に関して被疑者を逮捕したので、その関連捜査をしている。当該被疑者らは、共謀して富士公証役場で公正証書（巡査部長は金銭の貸借関係の公正証書と説明した。）を作成していると思われるので、その証書を公開して欲しい。当該被疑者の内、一人は、自動車運転免許証（以下、「運転免許証」という。）を不正取得した「成り済まし」である。公証人は、書類の作成に当たって本人確認の方法はどのようにするのか。また、公証人が作成した書類は、その書類で強制執行は可能か。併せて公正証書の法的性格についても説明して欲しい。 【巡査部長に対する当職の対応】 事前に何も通告もなく当職の面前にやってきた私服警察官にびっくりはしたものの、これに対して当職は、次のような対応をした。 公証人は、取り扱った事件に関して秘密を守る義務があるため、貴職の質問に対する回答はできない（公証人法４）。公正証書原本の閲覧は、嘱託人、その承継人又は法律上の利害関係人でそのことを証明できる者に限り閲覧が可能となる旨（公証人法４４Ⅰ）、また、検察官は、証書原本の閲覧が可能である（公証人法４４Ⅳ）ことを付言した。 さらに、公正証書の法的性格については、本件紹介のポイントである本人確認方法（印鑑証明書と印鑑（実印）の突合又は運転免許証などの顔写真の付いた公的証明書の提示）と、公証人の職務内容、公正証書の証拠力など公証人の職務権限と金銭に係る公正証書作成の場合の強制執行認諾条項について説明をした。 【本件について確認したこと】 巡査部長が退席した後、巡査部長から発言のあった当事者二人の氏名をもとに該当する相談表と公正証書原本を調べてみた。 相談表と公正証書原本によると、被疑者２人が来所し、当人達で作成した借用書（金銭借用は数回に亘っている。）の写しと、二人が共に印鑑証明書を持参して公正証書作成の依頼をしていたこと、及び当人達から運転免許証を提示させ処理していたことが判明した。 当職は、遺言と金銭消費貸借契約や債務弁済契約の公正証書に関しては、原則として印鑑証明書と実印を突合して本人確認をしている。 ただし、必要があるものと判断した時は、念のための手段として印鑑証明書と運転免許証やパスポートなどの顔写真の付いた公的証明書を添付させる場合もあるが、この取り扱った事件は、本人を特定するために印鑑証明書と運転免許証の写しを徴取して付属書類として保管している。 このことが後に、刑事事件に関連する証拠書類になるものとは思ってもみなかったところであるが、当事者（被疑者ら）との面談の中で「直観力が働いたのか。」、或は「何となく不自然さを感じたのか。」、当事者双方の印鑑証明書の他に運転免許証の提示を求めてその写しを添付させたものである。 【検察官による公正証書原本の閲覧】 それから数日後、検察庁の副検事から当職に対して、本件に関する電話予約があり、約束した面会当日、次のとおり対応した。 副検事の身分証明書を確認した後、副検事から「公正証書に記載されている債権者が生活保護費の不正受給をするために不法行為をした疑いがあり、捜査している。この事件で一番悪いのは、債権者であるが、公証役場との関係で知りたいのは、公正証書に債務者と記載されているもう一方の被疑者のことである。この者の本名は「Ａ男」であるが、「Ａ男」が印鑑登録証と運転免許証を「Ｂ男」に成り済まして不正取得したものであり、市役所も警察も騙されてしまった。」と、事情説明があった。 さらに、副検事から、「公正証書原本の閲覧と当該公正証書原本の公証役場外への持ち出しは可能か。」と質問があった。 【これに対する当職の対応】 先日、来所した巡査部長と今回の副検事の説明から判断すると、前もって調査しておいた債務弁済契約公正証書と特定されたので、副検事が提出した捜査関係事項照会書と身分証明書を確認した上で、当該公正証書原本を証書綴りから抽出して副検事に閲覧させた。 なお、公正証書原本は、裁判所の命令又は嘱託ある場合は別であるが、天災地変などのため滅失毀損するおそれを避けるためにするする場合を除き、役場外に持ち出すことは禁止されていること（公証人法２５Ⅰ、民事訴訟法２２３、２２６）を説明すると、副検事から「写真撮影は可能か。」と質問があった。 公正証書原本とその付属書類の写真撮影が可能であることは、事前に監督法務局に照会済であったので、検察官による公正証書原本等の写真撮影は可能である旨、回答すると、副検事は、公正証書原本とその付属書類（不正取得した運転免許証等）の写真撮影をした（明治４２年７月３０日民刑７０４号民刑局長回答）。 当然であるが、副検事の閲覧については、手数料を徴収していない（明４２．７．３０民刑７０４号民刑局長回答）。 なお、今回は、副検事からの公正証書原本の閲覧請求であったが、検察官による公正証書の謄本請求については、原則応ずべきではないが、証書の内容について報告を求められた場合には、応じてよいとの先例がある（昭４１．５．３１民事局第一課長電信回答）。 今回の事例は、生活保護費不正受給という違法行為と公正証書の作成がどのような関係にあるのか詳細は不明であるが、犯罪に絡んで、公正証書作成と印鑑証明書及び運転免許証の不正取得という形で公証役場と関係機関が利用された事例である。 公正証書作成の基本である本人確認については、印鑑証明書と実印が「Ｂ男」であり印鑑も照合している。また、「Ｂ男」が持参した運転免許証原本（顔写真は「Ａ男」）の住所・氏名・生年月日が印鑑証明書と一致しているところの「Ａ男」である。つまりは、「Ｂ男」に成り済ました「Ａ男」が運転免許証と印鑑証明書を不正取得したものである。当職としては、当事者双方の本人確認は、適正な手続きを執ったはずであったが、結果として公証役場が利用されてしまったことにやりきれない心境である。 唯一救われるのは、本人確認をするために被疑者双方の印鑑証明書の他に、双方の運転免許証を公正証書の付属書類として保管したことが、この度の生活保護費不正受給という刑事事件の証拠書類に活用されたのであれば幸いである。 なお、余談とはなるが、後日の新聞に本件に関するものと思われる生活保護費不正受給という刑事事件の報道が掲載されていた。 （板谷　浩禎）

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暑中お見舞い申し上げます。 さて、７月から運用を開始した質問箱につきましては、これまでに数件のご利用があり、迷っていたことが自信をもって処理できるとのお礼のメールも届いているようです。質問箱はまだ始まったばかりですが、多くの会員から気軽に利用していただけるようになれば、会員相互の交流を通じて会員の知識・経験を生かしていこうという当法人の設立目的にも沿う大変有意義な事業となるものと思われます。 なお、６月２０日開催されたセミナーにおける藤谷会員による民法（債権関係）の改正案に関する講演を記録した講演録は、現在、民事法情報研究会だよりの号外として印刷製本を依頼しており、出来上がり次第、全会員にお送りいたします。改正法案は早晩成立するものと思われますが、いち早くこのテーマを取り上げて解説したこの講演録は、改正内容を理解するうえで非常に参考になるものと思いますので、セミナーに参加できなかった会員も含めて皆様にご利用いただきたいと思います。（NN）

毎日が日曜日（理事　小畑和裕）

１　「毎日が日曜日」という言葉が流行語になったのは、昭和５１年に出版された城山三郎の「毎日が日曜日」という長編小説のタイトルに由来します。小説の舞台は、戦後日本の驚異的な経済発展を支え　　た、いわゆる巨大商社の猛烈サラリーマンの活躍と挫折、定年後の生活です。全世界の隅々まで出かけて、死に物狂いで活躍した商社マンの姿と退職後の生活が描かれています。 公証人を終えて、毎日が日曜日になってから２年になりました。（毎日酒を飲んでいるので、毎日が水（酔）曜日だと豪語される先輩もおられますが。）その日が来れば、各種の資料や膨大な写真の整理など、あれもしよう、これもやろうと思っていました。しかし、「小人閑居して不善をなす。」のたとえの通り、何をするでもなく、いたずらに２年の歳月が経過しました。無為徒食の毎日でお恥ずかしい限りですが、恥を忍んでその一端を披瀝することにしました。反面教師として、いつの日か毎日が日曜日を迎えることとなる、現役の公証人の会員の皆様に役に立てば幸いです。

２　倚(よ)りかからず 「倚りかからず」という詩集がベストセラーになったのは、平成１１年頃のことだったと思います。大好きな詩人の一人である茨木のり子の詩集です。その詩は、「もはや　できあいの思想には倚りかかりたくない　もはや　できあいの宗教には倚りかかりたくない　もはや　できあいの学問には倚りかかりたくない　もはや　いかなる権威にも倚りかかりたくない　ながく生きて学んだのはそれぐらい　じぶんの耳目じぶんの二本足のみで立っていてなに不都合のことやある　倚りかかるとすれば　それは椅子の背もたれだけ　　茨木のり子」というものです。 毎日が日曜日になり、この詩を改めて読みました。現役時代は、仕事では、国という権威や、上司、先輩、同僚、部下に倚りかかり、私生活では妻や家族に倚りかかり、どっぷりと倚りかかって生きてきた人生でした。よし、これからは家事を覚えて自立するぞ、親孝行もするぞ、いままでないがしろにしてきた地域社会にも貢献するぞと、決意しましたが、不発に終わりました。今日に至るも何一つ変わらず、相変わらず倚りかかって生活しています。この状態を反省するどころか、最近は、居直り気味に、やはり大好きな自由律詩人種田山頭火の次の句に共感を覚えています。 ここまできて　この木にもたれている　山頭火

３　感受性の衰え 毎日が日曜日になって悲しいことの一つに感受性の衰えが有ります。現役を離れると、今まで得ていた各種の情報が圧倒的に少なくなります。少なくなれば当然に感受性も鈍くなります。ここでいう感受性とは、外界の印象を受け入れる能力のことです。美しいものを美しいと捉え、悲しいときは大いに悲しむ。日常生活の中で吃驚したり感動したりする能力が衰えていくのです。ところが最近、前出の茨木のり子さんの次の詩を読み、大いに反省しました。何を甘えたことを言っているんだと、笑われ、叱られました。 自分の感受性くらい ぱさぱさに乾いていく心をひとのせいにはするな みずから水やりを怠っておいて 気難しくなってきたのを友人のせいにはするな しなやかさを失ったのはどちらなのか 苛立つのを近親のせいにはするな 何もかも下手だったのは私 初心消えかかるのを暮らしのせいにはするな そもそもはひよわな志にすぎなかった 駄目なことの一切を時代のせいにはするな わずかに光る尊厳の放棄 自分の感受性くらい 自分でまもれ　ばかものよ　　　　　茨木のり子

４　一日一生 最後に小説「毎日が日曜日」に関するトリビアを一つ。城山三郎は、読者から署名を求められたとき、「毎日が日曜日の」扉に「一日一生」と書いたということです。私はそのことを最近再読した同書の巻末の解説で知り、深く感動しました。毎日が日曜日ではあっても、その毎日毎日を大切に生きて行く。一日を一生のつもりで悔いなく生きる。その心構えの大切さを教わりました。毎日を無為に過ごすことの無いように強く戒められたのです。大いに共感しましたが、現実は相変わらずだらしない毎日です。 どうしようもないわたしが歩いてゐる　　山頭火

左様なわけで、「毎日が日曜日」を生きるのは大変なことなのです。            了

 

実 務 の 広 場

このページは、公証人等に参考になると思われる事例を紹介するものであり、意見にわたる個所は筆者の個人的見解です。

No.13　貸金庫の開扉、蔵置品の点検に関する事実実験公正証書について

金融機関の貸金庫の開扉、点検に公証人が立会いを求められる案件には、様々な事例があると思われますが、代表的と思われる金融機関の開扉、点検の案件について、当公証役場における嘱託から証書作成までの事務処理の流れを説明し、執務の参考に供することとします。なお、これは、当公証役場における扱いであることを念のため申し添えます。

１　金融機関が貸金庫の開扉、点検を嘱託する理由 ①　貸金庫使用者が、使用料を長期間支払わず、銀行業務に支障が生じていることから、当該貸金庫を強制開錠して蔵置品の有無を確認し、保管物があれば、別途保管のための措置を講じ、当該貸金庫を他に利用させるためのもの。 ②　金融機関の施設移転（店舗の廃止、開設）に伴い、貸金庫の移設をするに当たり、個別の貸金庫を、開扉措置をせず、貸金庫そのものをそのまま移転するもの。 ③　金融機関に施設内において、貸金庫のリニューアル等により、貸金庫の設置場所を移転するもの。 等が考えられます。

２　貸金庫の設置状況 貸金庫の方式は必ずしも同じような方式に統一されているわけではなく、各金融機関の施設ごとに導入されている貸金庫の方式が異なります。そこで、代表的と思われる２つの方式を紹介します。 (1)  貸金庫使用者が貸金庫室（いわゆる金庫）に入室して利用する方式 多くの金融機関の施設で導入されている方法です。金庫室内に各使用者の貸金庫が整然と番号順に格納され、使用者は自己の貸金庫を、直接、金庫室内の格納場所で開錠し、蔵置品についての点検等の用件を済ませ、その後、格納場所に格納、施錠するという使用方法です。 (2)  貸金庫使用者が施設内の所定のブースにおいて、利用する方法 施設内所定のブースに貸金庫使用者が入室し、ブース内からの遠隔操作（手許で、自己の貸金庫をブースまで取り寄せる操作）により、別室の金庫室に格納されている自己の貸金庫を取り寄せ、そのブース内で貸金庫を開錠し、蔵置品についての点検等の用件を済ませ、施錠し、格納操作を行い、所定の貸金庫室に機械操作により格納されるものです。 このシステムは、ベルトコンベアなどで、金庫室からブースに自動搬送されるシステムとなっており、使用者は金庫室まで出向く必要がなく、最近はこのシステムが普及している模様です。

３　事実実験期日までの準備（金融機関担当者等との打ち合わせ） 初めて訪問する場合には、貸金庫の設置場所、内容物点検場所等が不明なため、臨場から点検までの行程及び場所の確認のほか、臨場当日の作業手順について金融機関の担当者と打ち合わせをあらかじめ行ってから臨場することが、その後の作業を円滑に行うためには望ましいと考えます。 また、あらかじめ「嘱託書」、当該金融機関の「貸金庫規定」等の規約、手数料未納者に対する督促状等の写し、担当者の身分証明書の提出を依頼しておくことも、作業が円滑にすすむ方法です。 特に、施設（店舗）の移転に伴うものや、施設内における貸金庫室自体の移転などは、土日や休日を利用して行う場合が多く、その移転・運搬方法、移転に当たって各貸金庫の開扉の有無、格納に当たっての確認すべき事項等々、一連の作業行程について詳細に打合せを行い、公証人が確認、点検を必要とする行程について、金融機関担当者（場合によっては、運搬業者を含めて）と綿密に詰め、期日当日の具体的な作業行程、人の動き等をイメージしておく必要があります。場合によっては、担当者とともに一度リハーサルを行っておくと期日当日の進行がより具体的にイメージでき、円滑に進行します。

４　事実実験期日までの準備（内業） ３の打合せの中で、確認できた作業行程を、時刻の順に追った作業の流れ（担当者の誰がどのような行為を行うか）、公証人が確認すべき事項等を網羅した下書きを作成しておくと、期日当日の公証人の確認作業がスムーズに運びます。 別記の公正証書作成例文の文案をあらかじめ作成、持参し、その文案に確認事項を書き込むことによって、より漏れのない、事実実験証書が作成できます。

５　事実実験期日当日 当日の持ち物としては、打合せした作業行程表、下書き、メモ用紙（筆記用のバインダーがあると便利）、デジタルカメラ、職印等を持参する。 担当者と作業行程を再確認した後、事実実験の作業に入ります。 作業に当たっては、あらかじめ打ち合わせた作業行程どおり、作業が進行しているか、下書きしたものと実際の作業に齟齬がないかを確認しながら点検していきます。 一般的な１の①の貸金庫の開扉、点検作業を例に進め方を説明します。 確認作業を始めるに当たって、時刻を確認し、作業を開始します。作業行程に沿って、作業開始時刻をメモし、各行程ごとに開始、確認、終了時刻をメモします。 また、デジタルカメラを使用しながら、次の各作業行程を記録しておくことが間違いのない公正証書を作成することにつながります。 副鍵が封緘されている状況、担当者が封緘された副鍵を開封している状況、副鍵とマスターキー（利用しない貸金庫もある。）を使用して当該貸金庫を開錠している状況、開錠後、蔵置品（内容物）の確認に移り、開扉したときの状況、蔵置品があれば、蔵置品全体の収納状況、蔵置品１点ごとの状況（例えば、大封筒にいくつかの蔵置品が封入されている場合には、大封筒の状況、蔵置品１点ごとの状況、預金通帳であれば、金融機関及び支店名、口座番号、名義人が確認できる程度、権利証、各種領収書等も同じ）、最後に蔵置品を金融機関の大封筒に封入するに当たって、その封入作業状況、担当者による大封筒の封緘状況、公証人による封緘状況、取り出した蔵置品を最終的な保管場所に格納するまでの確認をする場合は、その場所における格納保管状況など なお、作業の際のメモ取り（蔵置品の書き出し作業）は、書記を帯同できる場合は書記に筆記させ、公証人が単独で赴くときは公証人自らが筆記します。金融機関の担当者の協力が得られれば、メモ取りをお願いする場合もあります。

６　公正証書作成作業（帰庁後の内業） 帰庁後、作業において使用した確認メモ、蔵置品の書き出しメモ及びデジタルカメラの映像を参考にして、公正証書案文を作成します。 案文作成完了後、金融機関の担当者（代理人）に来所を求め、内容確認後、署名押印させ、完了します。 なお、蔵置品が多数ある場合には、一覧表を作成し、別紙として添付する方法もあります。

７　手数料の計算 手数料の計算に当たっては、事実実験当日に要した時間、内業に要した時間を合算して計算します。そのほか日当旅費が加算されます。貸金庫自体の移設、移転のような場合は、事前の打合せが重要であり、当該施設に出向いての打合せ、事前リハーサル等を行った場合は、その所要時間について、嘱託人に説明の上、旅費日当も含め、積算する取扱いで差し支えないものと思います。 （参考） 複数の貸金庫を開扉する場合、開扉した貸金庫ごとに１通ずつ公正証書を作成するか、空の金庫のみまとめて１通作成し内容物のある金庫については金庫ごとに１通作成するかについては、金融機関の意向に従うこととし、手数料は各通ごとに所要時間を計算して算出する。（2006.3.16日公連速報） 金庫の開扉について、金庫の数だけの日当を徴収することはできず、１回の出張に１日当のみ徴収できる。（2006.3.16日公連速報）

８　参考文例の説明 文例１は、１の①の例。 文例２は、１の②の施設内の施設の例であり、貸金庫ごとに作成せず、一括して作成したものです。

（文例１　蔵置品のない例） 平成○○年第　　　　　号 貸金庫の開披点検に関する事実実験公正証書 本職は、嘱託人株式会社〇○○銀行の以下の嘱託に基づき、同銀行〇○支店に設備してある貸金庫の開披及び蔵置品の点検、処理等に関し、その現場に立会い目撃した事実を録取してこの証書を作成する。 嘱 託 の 趣 旨 嘱託人株式会社〇○○銀行は、貸金庫使用者株式会社〇○○○に対し同銀行の「自動貸金庫規定」に基づき同銀行〇○支店に設備の貸金庫（貸金庫番号・第××××××号）を、平成〇○年〇月〇日から使用させてきたが、使用者は、平成〇○年〇月から約定の使用料を支払わず、かつ、前記「自動貸金庫規定」による貸金庫の明渡し蔵置品の引き取り手続きを執らずにいるため銀行営業事務の運営に支障、損害を生ずるおそれがある。ついては、嘱託人銀行は前記使用者の貸金庫を開披し蔵置品を点検のうえ一定の場所に格納する処置を実行したいので、本公証人に対し、その現場に立会い、目撃した事実を録取した公正証書の作成を嘱託するというにある。 以上の趣旨の嘱託にあたり嘱託人は「自動貸金庫規定」、「貸金庫取引印鑑届」、「貸金庫手数料ご入金のお願い」と題する書面を提出したからその写を本公正証書（＊提出資料を原本にのみ添付する場合は、「原本」と記載する。）の末尾に添付する。 本公証人は平成〇○年〇月〇○日午後〇時〇○分から同〇時〇○分までの間、○○県〇○市〇○町〇丁目〇番〇号所在の嘱託人銀行の貸金庫所在場所である〇○支店に赴き同支店お客さまサービス課長〇○○○が以下に記載の処置を実行するのを目撃した。 なお、上記の処置の実行に当たっては、同銀行〇○支店お客様サービス課〇○○○が終始立ち会った。 記 １　前記○○○○は、銀行保管の副鍵を使用するにあたり、これを封緘した封袋を本公証人に提示し、その封印状況に異状のないことを告げ、本公証人もこれを認めた。 ２　前記○○○○は、上記封袋を開き使用者の副鍵を取出し、これを使用して使用者の貸金庫を開披し、その蔵置品を点検したところ蔵置品はなかった。 以　上

（文例２　貸金庫の移設） 平成○○年第　　　　号 貸金庫の移設に関する事実実験公正証書 本職は、嘱託人〇○○銀行株式会社の以下の嘱託に基づき、同銀行〇○支店３階金庫室に設備してある旧貸金庫を開扉し、格納品の内容及び破損のおそれの有無等を点検し、そのおそれのある場合には、梱包などの必要な取扱いをした上、当該格納品を同行専用の封緘袋に入れて封緘、搬送し、同支店内２階金庫室の新貸金庫に移設格納することに関し、その現場に立会い目撃した事実を録取してこの証書を作成する。 嘱 託 の 趣 旨 第１　本件嘱託の趣旨は、次のとおりである。 嘱託人〇○○銀行株式会社は、同銀行〇○支店（〇○県〇○市〇○町〇丁目〇番〇号所在）３階金庫室に設備してある貸金庫（以下「旧貸金庫」という。）の老朽化に伴い新たに貸金庫（以下「新貸金庫」という。）を設置したことから、貸金庫使用者のうち、未手続の下記貸金庫使用者について、貸金庫使用者の格納品を旧貸金庫から新貸金庫に移し替える必要があるため、平成〇○年〇月〇日、同銀行自動貸金庫規定（別添１）第１１条及び第１２条に基づき、旧貸金庫を開扉し、格納品の内容及び破損のおそれの有無等を点検し、そのおそれのある場合には、梱包などの必要な取扱いをした上、当該格納品を同行金庫室の新貸金庫に移設格納用の封緘袋に入れて封緘、封印して搬送し、同支店内２階金庫室の新貸金庫に移し替える措置をするので、その現場に立会い、下記事項について目撃した事実を録取した公正証書を作成することを嘱託する。 なお、嘱託人は、貸金庫規定写し、予め貸金庫契約者に対して通知した「貸金庫ご利用のお客様へ」（別添２）、「貸金庫移設お手続きのお願い」（別添３）及び下記使用者からの「貸金庫使用申込書ならびに印鑑」と題する書面（別添４－１ないし別添４－３）を本公証人に提示した。 記 １　対象貸金庫番号及び使用者の氏名 第一種Ｂ列第××××号　　〇○○○ 第一種Ｂ列第△△△△号　　〇○○○ 第一種Ｃ列第□□□□号　　〇○○○ ２　嘱託事項 前記１の⑴ないし⑶の貸金庫に対する下記措置について、現場に立ち会い、目撃した事実の録取。 (1)  旧貸金庫と旧貸金庫副鍵袋の封緘に異常のないことの確認及び旧貸金庫と「貸金庫使用申込書ならびに印鑑、貸金庫副鍵袋の照合 (2)  旧貸金庫副鍵袋を開封し、同鍵を利用し、旧貸金庫を開扉し、格納品の内容及び破損のおそれの有無等の点検 (3)  破損のおそれのある場合には、梱包などの必要な取扱いをした上、当該格納品を同行専用の封緘袋に入れて封緘 (4)  封緘した旧貸金庫格納品を搬送し、新金庫への移設格納 第２　本公証人は、平成〇○年〇月〇日午後〇時〇○分から同〇時〇○分までの間、○○県〇○市〇○町〇丁目〇番〇号所在の嘱託人銀行の貸金庫所在場所である〇○支店に赴き、同支店次長　〇○○○、同支店課長　〇○○○が、以下に記載の処置を実行するのを目撃した。なお、本事実実験に当たり、本公証人とともに嘱託人〇○○銀行株式会社〇○○○及び〇○○○が全過程に立ち会った。 記 （第一種Ｂ列第××××号〇○○○の貸金庫に関して目撃した事実。） １　平成〇○年〇月〇日午後〇時〇分、○○支店３階旧貸金庫室において対象の第一種Ｂ列第××××号〇○○○の旧貸金庫が金庫業者によって所定場所から取り出され、未開錠のまま２階応接室卓上に搬出されるのを目撃した（なお、同時に第一種Ｂ列第△△△△号、第一種Ｃ列第□□□□号も搬出された。）。 旧金庫について、その番号を「貸金庫使用申込書ならびに印鑑」と題する書面で確認し、使用者〇○○○の旧貸金庫であることを確認した。 ２　前記○○○○は、銀行保管の副鍵を使用するにあたり、これを封緘した封袋を本公証人に提示し、その封印状況に異状のないことを告げ、本公証人もこれを認めた。 ３　前記○○○○は、前記封袋を開き使用者の副鍵を取り出し、それを使用して使用者の貸金庫を開扉し、その格納品を点検したところ、別紙１格納品目録記載の格納品があった。 ４　前記○○○○及び〇○○○は、別紙１格納品目録記載の格納品を同銀行の封緘袋に入れて封緘し、封緘部分の上下５か所に同人の印鑑で割印を押し、当職も上下５か所に同じく職印で割印を押した。 ５　搬出格納 前記○○○○は、前記格納品を封緘した同銀行の封緘袋を同支店内２階金庫室に搬送し、新貸金庫に移し替え格納した（終了時刻　同日午後〇時〇○分）。 （第一種Ｂ列第△△△△号〇○○○の貸金庫に関して目撃した事実。） １　平成〇○年〇月〇日午後〇時〇○分、○○支店３階旧貸金庫室において対象の第一種Ｂ列第△△△△号〇○○○の旧貸金庫が金庫業者によって所定場所から取り出され、未開錠のまま２階応接室卓上に搬出されるのを目撃した（なお、同時に第一種Ｂ列第××××号、第一種Ｃ列第□□□□号も搬出された。）。 同日午後〇時〇○分、旧金庫について、その番号を「貸金庫使用申込書ならびに印鑑」と題する書面で確認し、使用者〇○○○の旧貸金庫であることを確認した。 ２　前記○○○○は、銀行保管の副鍵を使用するにあたり、これを封緘した封袋を本公証人に提示し、その封印状況に異状のないことを告げ、本公証人もこれを認めた。 ３　前記○○○○は、前記封袋を開き使用者の副鍵を取り出し、それを使用して使用者の貸金庫を開扉し、その格納品を点検したところ、格納品はなかった。 （終了時刻　同日午後〇時〇○分） （第一種Ｃ列第□□□□号〇○○○の貸金庫に関して目撃した事実。） １　平成〇○年〇月〇日午後〇時〇〇分、○○支店３階旧貸金庫室において対象の第一種Ｃ列第□□□□号〇○○○の旧貸金庫が金庫業者によって所定場所から取り出され、未開錠のまま２階応接室卓上に搬出されるのを目撃した（なお、同時に第一種Ｂ列第××××号、第一種Ｂ列第△△△△号も搬出された。）。 同日午後〇時〇○分、旧金庫について、その番号を「貸金庫使用申込書ならびに印鑑」と題する書面で確認し、使用者〇○○○の旧貸金庫であることを確認した。 ２　前記○○○○は、銀行保管の副鍵を使用するにあたり、これを封緘した封袋を本公証人に提示し、その封印状況に異状のないことを告げ、本公証人もこれを認めた。 ３　前記○○○○は、前記封袋を開き使用者の副鍵を取り出し、それを使用して使用者の貸金庫を開扉し、その格納品を点検したところ、別紙２格納品目録記載の格納品があった。 ４　前記○○○○及び〇○○○は、別紙２格納品目録記載の格納品を同銀行の封緘袋に入れて封緘し、封緘部分の上下５か所に同人の印鑑で割印を押し、当職も上下５か所に同じく職印で割印を押した。 ５　搬出格納 前記○○○○は、前記格納品を封緘した同銀行の封緘袋を同支店内２階金庫室に搬送し、新貸金庫に移し替え格納した（終了時刻　同日午後〇時〇○分）。 以　上 （橘田　博）

No.14　発起人が外国人である場合の定款認証について

はじめに 外国人が発起人となって会社を設立する場合の定款認証については、当該外国人が外国に在住している場合と、国内に在住している場合に区別して考え、更に、本人申請か、代理申請か、代理申請であれば、作成代理によるか、認証代理によるか、そして申請方法は、電子定款で申請するか、紙定款で申請するのかによっても異なる。 それぞれの場合に区分して留意すべき事項を考えておく必要があるが、公証役場に対して申請する行為それ自体は、発起人が日本人であるか否かで異なる点はなく、問題なのは申請行為に至るまでに準備しなければならない資料等に関してのことであるから、この点を中心に、(1)発起人が外国に在住し、国内に在住している司法書士等（以下、単に「司法書士」という。）に定款作成を委任する例として、作成代理（電子申請と紙で申請）をとりあげ、また、(2)発起人が国内に在住し、司法書士に定款認証を依頼する例として、作成代理（電子申請と紙で申請）及び認証代理をとりあげ、それぞれ手順について説明することとする。なお、嘱託人が外国法人の場合については、必要な範囲内で述べることとする。 因みに、外国人の署名押印については、外国文字による署名で足り、押印は不要である。（外国人の署名押印及び資力証明に関する法律１条）（日公連定款認証実務Ｑ＆Ａ　６ｐ参照）また、行為能力は日本法で判断することとされている（日公連定款認証実務Ｑ＆Ａ　２９ｐ参照）。 ＜発起人が外国に在住している場合　　作成代理＞ １　発起人が外国に在住している場合であって、日本に居住している司法書士に、定款認証手続きの一切を委任し、司法書士が代理人となってその手続きを行うとき。 (1)  電子申請による場合 ①司法書士が委任者の意向を受けて、定款の原案を作成し、それを公証役場に送付し、事前に公証人の点検を受ける。いきなり定款認証の手続きにはいると、訂正があった場合、却下となり、再度やりなさなければならず、時間を要するからである。その際、司法書士は、管轄法務局にも、登記申請の際の必要書類等につき疑問があれば確認する。 (注)定款に発起人としての外国人の氏名を記載するとき、定款は、日本の文書であるので、日本文字である漢字、カタカナ、ひらがなにより記載するのが原則である。定款に日本文字以外の文字の使用が認められるのは、実務で認められている商号、目的、住所に限られており、それ以外の箇所では、日本の文字により表記することになる。従って、外国人の氏名は、カタカナ表記となるが、後で訂正することのないよう外国人氏名の名前を正確に聴取し、記載することとなる。なお、韓国、中国、台湾のよう漢字圏にあっては、日本の漢字により記載しても差し支えない。（登記インターネット１０２　４８ｐ） ②司法書士において、「発起人から司法書士に対する委任状」（電子申請用の委任状）を作成（日付、発起人の住所・氏名は空欄） ③定款（①で作成したもの）と委任状（②で作成したもの）を編綴して袋とじ（１部） ④袋とじしたもの（1部）を発起人に送付 その際、次の事項を指示する。 《指示１》 委任状に日付を記載し、委任者欄に外国人発起人が住所を記載して氏名をサインすること（法人の場合は、法人の本店所在地、法人の商号を記載し、代表者がサイン） 　併せて適宜の箇所に捨てサイン（捨印にかわるもの）。但し、外国においては、捨てサインの習慣がなく、訂正さえなければ不要なので、無くても差し支えない。 《指示２》 委任状及び定款を袋綴じした貼合せ部分に発起人が割サイン（割印の代わり） （法人の場合は、法人の代表者がサイン） 割サインは、割印にかわるものであるが、外国においては、割サインの習慣がないので、それに代わるものとして、通し番号（○／○）を記載し、全てのページが連続していることがわかるようにしておくことでも差し支えない。 《指示３》 委任状のサインについて、「当職の面前でサインした」旨の当該国の領事等公的機関若しくは当該国の公証人の認証を受ける。又は、当該国の領事、公証人作成にかかるサイン証明書を提出する。 （注１）サイン証明の有効期間については、印鑑登録証明書の有効期間３月と同様に考えるべきであるが、法務局によって若干取扱いが異なるようである。 当該国に印鑑登録制度があれば、署名しそこに印鑑を押印することで差し支えない。その場合は、前述したサインの箇所には、個人、法人の代表者が署名（又は記名）するとともに印鑑を押印させ、印鑑証明書を提出させることとする。印鑑証明書については、当該国の権限ある者の証明であることの公的機関の証明書が添付される必要がある。日本の登記事項証明書が外国で通用するためには、登記官印を法務局長が証明し、その法務局長印を更に外務省で証明しなければならず、それと同様に当該国の公印証明が付されている必要がある。中国は、地域によって、印鑑登録制度があり、その地域の者が発起人となる場合は、氏名、印影、住所、生年月日が記載された書類を公証人が証明する方式が一般的である。韓国は、印鑑登録制度があるが、印鑑証明書には生年月日が記載されていないので、パスポートの写し（本人の相違ない旨の記載と押印）等で補う必要がある。 （注２）法人の場合は、公証人等の証明した「（代表者の）サイン証明書」のほかに、法人の資格証明書（又は認証謄本）が必要である。これは、代表者のサインだけでは、その者が代表権限を有していることが確認できないので、代表権限を有していることを証明する資料として、提出させるものである。この資格証明書については、本店所在国における官公署発行の証明書（登記事項証明書等とそれが権限ある機関から発行されたものであることを証する当該国の権限ある機関の公的証明）、又は本店所在国における公証人等の証明書を提出させる。もっとも、資格証明書に代えて、本店所在国の公証人が当該法人の内容を証明したもの（商号、所在地、代表者の氏名、その者が代表権限を有することの記載が必要）でも差し支えない。サイン証明に代えて、「当該個人が代表者に相違ない」旨の当該国の公証人の面前でなされた宣誓供述書を提出させることでも差し支えない。これには本人のサインが必要である。 この件に関し、外国会社であっても、当該会社の目的が新設会社の目的の一部と重複している必要があり、そのことを判断するためにも外国会社の登記事項証明書を提出させる必要があるのではとの疑問もあるかもしれないが、登記実務ではそこまで要求していない。外国会社は、必ずしも日本と制度が同じとは限らず、仮に目的が記載されていたとしても国が異なれば事業も異なり、目的に関して厳格に考えるまでは必要ないとされているものと思われる。 ⑤書類がそろったら司法書士が電子申請する。電子定款に、司法書士が電子署名する。 ⑥電子申請による定款認証が受理されたら、司法書士（又は、補助者）が認証定款等を受領するために、必要書類（発起人のサイン証明、委任状、司法書士の印鑑登録証明書等）を持参し公証役場に出頭し、手続きをする。 (2)  電子申請によらず、紙定款による場合 紙定款による作成代理の場合であっても、定款作成までの手続き（前述した⑴①～④）については、電子申請で記載した場合と同様である。異なるのは、委任状の記載内容（電子定款では無く、単に作成代理用の委任状）と委任状に添付される定款の末尾の記載（電子申請用の記載ではなく、単に作成代理である旨の記載）になっている点のみである。その後の公証役場への認証手続きについては、前述した⑴⑤⑥の箇所が、電子申請ではないので通常の作成代理の際の手続きとなる。 ＜発起人が日本に在住している場合　　作成代理＞ ２　日本に居住している発起人が司法書士に、定款認証手続きの一切を委任し、 司法書士が代理人となってその手続きを行うとき （注）発起人が日本人である場合と同様であり、氏名表記を除き異なるところはない。 (1)  電子申請による場合 ①司法書士が委任者の意向を受けて、定款の原案を作成し、それを公証役場に送付し、事前に公証人の点検を受ける。前述したように、電子申請の場合、いきなり定款認証の手続きにはいると、訂正があった場合、却下となり、最初からやり直しとなる。 (注)在日外国人の氏名の記載の仕方については、前述１(1)①注に記載のとおりであるが、在日外国人については、通常、印鑑登録証明書が提出され、そこにカタカナ書きされているので、その記載のとおりに記載することとなる。このカタカナ標記は、外国人住民登録の記載に基づき、プリントアウトされているが、文字数の制限から、通常使用する名前がカットされている例もあり、外国語表記の名前が必ずしも正確に表記されていない場合もあるので、留意する必要がある。但し、印鑑登録証明書に記載のローマ字表記とカタカナ書きが極端に異なっている場合であっても、法務局ではそこに記載されているカタカナ書きどおりであれば問題としない扱いである。もっとも、市役所では、本人からの申出で容易にカタカナ書き部分の訂正を認めている。なお、印鑑登録証明書には、ローマ字のみでカタカナ書きにしていないものも散見されるが、その時は、本人に供述させ、読み名を確認する。場合によっては、戸籍謄本、外国人登録証明書、運転免許証等で日本語読みを確認することが望ましい。韓国、中国、台湾のよう漢字圏にあっては、日本の漢字により記載しても差し支えない。（登記インターネット１０２　４８ｐ） ②司法書士において、「発起人から司法書士に対する委任状」（電子申請用の委任状）を作成（日付、発起人の住所・氏名は空欄） ③定款（①で作成したもの）と委任状（②で作成したもの）を編綴して袋とじ（１部） ④袋とじしたもの（1部）を発起人に手交 その際、次の事項を指示する。 《指示１》 日付を記載し、委任者欄に外国人発起人が住所を記載して署名の上、登録印鑑を押印する。日付、住所、氏名は記名でも差し支えない。 《指示２》 委任状及び定款を袋綴じした貼合せ部分に発起人が割印する。 《指示３》 発起人の印鑑登録証明書（有効期間３月、１通）を提出させる。有効期間３月との取扱いは、従来６月間とされたものを平成１７年４月１日から短縮することとしたものである。これは印鑑登録証明書の有効期間が６月では長すぎ、既に失効しているにもかかわらず利用されるおそれがあるところからこのような措置がとられることとなったものである。 《指示４》 外国人が印鑑登録していない場合は、印鑑登録するよう指示し、印鑑登録証明書が提出されてから、前記のような扱いをすることとなる。ただ、印鑑登録証明書が提出できない場合に、委任状にサインし、そのサインの真正を担保させるため、本国の権限ある者（本国の公証人等）のサイン証明を提出させる扱いができるかどうかについては、公証人法第６０条（公証人法２８Ⅱを準用）により可能である。 ところで、当該発起人が代表取締役に就任し、会社の登記申請をすることになると、随所に「印鑑につき市区町村長の作成した証明書を添付しなければならない。」との定めており（商業登記規則６１等）、現実には印鑑登録をしておかなければ、会社設立登記すらできないこととなるので、定款認証手続きについても、印鑑登録証明書を添付させる扱いとすることが無難である。 ⑤書類がそろったら司法書士が電子申請する。電子定款に、司法書士が電子署名する。 ⑥電子申請による定款認証が受理されたら、司法書士（又は、補助者）が認証定款等を受領するために、必要書類を持参し公証役場に出頭し、手続きをする。 (2)  電子申請によらず、紙定款による場合 電子申請によらず、紙定款による場合は、定款作成までの手続き（前述した⑴①～④）については、電子申請で記載した場合と同様である。異なるのは、委任状の記載と委任状に添付する定款末尾の記載が電子申請の際の様式ではなく、単なる作成代理による申請の様式になっていることである。その後の公証役場への認証手続きについては、前述した⑴⑤⑥の箇所が電子申請ではないので通常の作成代理の際の手続きとなる。 ＜発起人が日本に在住している場合　　認証代理＞ ３　発起人自ら定款を作成し、日本に居住している司法書士に、定款の認証手続 きのみを委任し、司法書士が代理人となってその手続きを行うとき (注)発起人が日本人である場合と同様であり、氏名表記を除き異なるところはない。 ①発起人が定款を作成し、司法書士に定款を手交する。 (注)定款は事実上受任者が作成する例も多いと思われるが、定款に発起人として署名（又は記名）及び押印しているときは、司法書士の代理行為は、認証代理である。 ②発起人が委任状（認証手続きを委任する旨記載）を司法書士に手交する。 (注１)委任状の委任者欄に発起人が住所を記載し、署名の上、登録印鑑を押印する。日付、住所、氏名は記名でも差し支えない。あわせて適宜の箇所に捨印しておく。 (注２)印鑑登録証明書の有効期間については、前記２⑴④指示３に記載のとおりである。 (注３)外国人が印鑑登録していない場合は、前記２⑴④指示４に記載のとおりである。 ③書類がそろったら司法書士が発起人の印鑑登録証明書、定款及び委任状のほかに、司法書士個人の印鑑登録証明書（又は運転免許証等）を提出して認証の手続きをする。 （小林　健二）

No.15　公証業務の広報活動について

公証業務の広報活動については、毎年の公証週間における全国的な取組や各地域の実情に応じた日頃からの取組が公証誌で報告され、各公証役場では、それらを参考にして様々な広報活動が行われています。 当公証役場では、特に、関係機関との連携・協力に重点を置いて広報活動を行っており、関係機関が嘱託人と公証役場との橋渡し的役割を果たすなどにより、公証業務の需要喚起に繋がっていることから、参考までにその取組状況を以下に紹介いたします。

Ⅰ　行政機関 １　市役所 (1)  いわき市役所の市民課及び相談窓口用として、「遺言公正書作成のための準備について」というペーパー（Ａ４・１枚）と「公証役場所在地図」をＣＤに入れて配布し、相談対応に活用していただくとともに、必要に応じて公証役場を紹介してもらっている。 (2)  生涯学習課を通じて市内の各公民館（３７か所）に対し、各公民館が企画する市民講座、高齢者学級、寿教室、いきいきミセス教室などの講師派遣について案内し、「老後を安心に！」というテーマで遺言、成年後見等に関する講演を行っている（時間は、９０分～１２０分）。その際に、各種パンフレットを配布するとともに民事法務協会作成の任意後見啓発ＤＶＤを活用している。 (3)  長寿介護課主催の「権利擁護講演会」においては、市民及び高齢者支援に関わる担当者などを対象として成年後見制度について講演し、「いわき市シルバーにこにこ学園」においては、高齢者を対象として遺産相続等について講演している。 (4)  いわき市が平成２６年９月に新たに設置した「権利擁護・成年後見センター」（保健福祉課所管）の依頼により、任意後見に関する資料提供及び相談に応じている。 (5)  いわき市が民間業者に委託して市民課窓口に設置している呼出番号表示システムにおける広報用スライドショーに当役場も広告している（有料、１５秒、１時間に１０回程度）。

Ⅱ　社会福祉機関 １　社会福祉協議会 (1)  いわき市社会福祉協議会と民生・児童委員合同研修会において、福祉推進委員及び民生・児童委員を対象に遺言及び成年後見制度について講演している。 (2)  社会福祉協議会が推進する「心配ごと相談事業」における心配ごと相談員の資質向上のための連絡会又はいわき市内の地区協議会の「ボランティア講座」において、「老後を安心に！」というテーマで遺言、成年後見等に関する講演を行っている。 ２　地域包括支援センター いわき市地域包括支援センター事務局又は市内の各地域包括支援センターからの依頼により、各種資料提供及び相談に応じている。

Ⅲ　士業関係 １　司法書士 (1)  福島県司法書士会いわき支部の研修会において、「公証業務について」と題し、公証業務の遂行状況や嘱託の傾向について説明するとともに、最近の情報提供及び意見交換を行っている。 (2)  福島県司法書士会における毎年２月の相続登記推進キャンペーンの一環として県内地方紙（２紙）に遺言公正証書についても記事を掲載していただいている。特に、本年１月末の紙面においては、同会会長と当職とが対談の形式で相続登記と遺言公正証書についてそれぞれの役割等を述べ、遺言公正証については、これまで以上の割合で紙面を占めたことから、その後の相談や証書作成の嘱託が顕著に増加した。 ２　行政書士 (1)  毎年、福島県行政書士会いわき支部が主催している「市民なんでも相談所」において遺言、任意後見等について講演するとともに、その後の相談会にも対応している。 (2)  福島県行政書士会いわき支部の研修会の講師として、定期的にテーマ別に講演するとともに、具体的事例を参考に質疑応答も行っている。 (3)  成年後見制度については、平成２２年に通年にわたり研修会が開催され、その講師を務めた。

Ⅳ　マスコミ関係 １　地方紙 (1)  いわき市で発行されている（約１２万世帯が購読）夕刊紙「いわき民報」において定期的に公証業務について広告している。 (2)  いわき民報社からの依頼により、同社が毎月発行しているフリーペーパーのコラム欄において３０回にわたり公証業務について連載し、終了後、それを「あんしん生活」という冊子にした上、いわき市内の公民館等の関係機関に配布し、窓口や相談コーナーに備え付けてもらっている。 ２　ＮＨＫ ＮＨＫ文化センターいわき教室が開催している講座（年２回）において、「公証人が教える老後の安心」というテーマで遺言、成年後見等について講演している。

Ⅴ　その他 特定非営利活動法人そよ風ネットいわき（高齢者や障がい者を支援する団体）が主催する「権利擁護サポーター養成講座」におけるカリキュラムである公証役場の役割、成年後見の法律知識、遺言公正証書等に関する講師の派遣依頼に応じている。 （本間　透）

No.16　相続登記が未了のまま相続人を当事者として、事業用定期借地権契約が可能か（質問箱より）

【質　問】 相続登記が未了のまま（相続登記をするつもりがない。）相続人を当事者として、事業用定期借地権契約が可能か？ 所有権の帰属が未定のままでは、敷金の返還等で問題が発生する可能性があり、消極と考えていますが、相続人は、同族会社と賃貸借契約を結んだうえで、その同族会社が当事者となって、事業用定期借地権を設定することを考えているようです。 どのように考えるべきか悩んでおります。よろしくお願いします。 【質問箱委員会回答】 「相続人は、同族会社と賃貸借契約を結んだうえで、その同族会社が当事者となって、事業用定期借地権を設定することを考えている。」とのことですから、公正証書として作成する事業用定期借地権設定契約は、同族会社と第三者との間で締結し、その前提として同族会社にその権限を付与するために、相続人と同族会社の間で、賃貸借契約を締結することが想定されています。 同族会社が事業用定期借地権設定契約の当事者となるには、当該土地に関しその権限を有している必要がありますが、その前提として、相続人と同族会社との間で、当該土地に関して賃貸借契約を締結することによって、同族会社が第三者との間で事業用定期借地権設定契約ができるようにすることは、一般的に採られる方法です。 ところで、当該土地の登記名義は被相続人のままとなっており、相続登記は、未了のままということですが、登記は、対抗要件に過ぎず、相続登記が未了であっても、当該土地の所有権は、相続開始と同時に、相続人に帰属しているので（民８９６、民８９８）、相続人が契約の当事者となることに何ら問題はありません。この問題は、契約途中で地主が死亡し、相続が発生すると、契約当事者としての地位を法定相続人全員が相続することになりますが、その場合の法律関係と何ら変わりがありません。 ただ、同族会社との契約にあたって、相続人が一人の場合（当初から相続人が一人の場合、あるいは遺産分割協議が終わり特定の者が当該不動産を取得している場合で、登記は未了）は、賃貸借契約の締結はシンプルですが、相続人が複数の場合（相続人が複数で遺産分割協議が行われていない場合で、共同相続登記は未了）は、共同相続人全員が賃貸借契約の当事者になる例と、共同相続人全員から委託等を受けた相続人の代表者又は第三者がなる例が考えられ、それぞれに応じて契約が締結されることとなります。 そして、公証人としては、同族会社が当該土地について、事業用定期借地権設定契約締結の権限を有していることを確認する必要があり、少なくとも当該土地に関する「相続人（又は委託を受けた代表者等）と同族会社との間の賃貸借契約書（写し）」を提出させる必要はあると思いますが、後々のことを考えると、戸籍により相続人を特定し、その相続人全員が前述の賃貸借契約に同意していることを確認しておくことが望ましいと考えます。 なお、相続登記は、いずれはしなければならず、遅れると手続きが複雑になるので、早期にしておく必要がある旨、嘱託人に説明しておくべきでしょう。

No.17　離婚の財産分与の記載方法（質問箱より）

 【質　問】 甲乙間の離婚の財産分与の記載方法に関してです。 １　事例 自宅不動産の土地建物を甲が５分の３、乙が５分の２で共有し、甲及び乙はＡ銀行の住宅ローンの連帯債務者になっています。 住宅ローンは甲の口座からの引落し（月額９万円）となっています。乙の債務引受、履行引受は銀行が認めていません。 ２　記載内容 ①自宅不動産には乙と子供丙丁が引き続き居住する予定で、ローン完済後は、自宅の所有権を乙に移転し、登記する。 ②Ａ銀行の住宅ローン債務については、甲が支払うものとする。 ③乙は、②の債務の弁済資金の一部として、月額7万円を甲の口座に振り込んで支払う。 ３　ご教示いただきたい事項 ①日公連の記載例４５頁では、乙による「履行引受」の場合が記載されているのですが、このように履行引受せずに乙が甲に弁済資金の提供だけするということは可能でしょうか？当事者の要望としてはあり得ることと思われます。 ②この場合、実質は、ローン資金の提供なのですが、強制執行認諾条項を付しても差し支えないでしょうか？ 【質問箱委員会回答】 「甲及び乙はＡ銀行の住宅ローンの連帯債務者」ということは、甲乙ともに月額９万円を支払う債務を負っており、銀行としては、どちらに請求してもよいが、現在のところ、９万円全額を甲に請求することとし、甲の口座からその額を引落としている状況にあり、甲の支払いが滞ると乙へ請求することもあり得るということになるものと思われ、これを前提に、お尋ねの件について検討すると、以下のようなことが考えられるものと思われます。 ①について 「履行引受でなく、乙が甲に弁済資金の提供だけするということ」は、乙としては、甲が滞りなく住宅ローンを返済できるように（甲の口座には、引き落とし時に常に９万円以上の額が残存している必要あり）、甲の口座に月額７万円を振り込んで援助することですが、その方法として、乙が甲に、贈与するか、財産分与するか、金銭消費貸借するか、３つの方法が考えられます。いずれの方法も可能であり、記載例に従って、公正証書として作成することは、問題なく、どの方法を採用したとしても、甲が７万円を受領する権利があり、乙は毎月７万円を甲の口座に振り込んで支払う責務を負う内容となります。但し、乙としては、提供した７万円が確実に住宅ローンの返済に使用される必要がありますので、そのことを条件とする旨記載する必要があり、また、住宅ローンの返済に確実に使用されれば当該資金提供は目的を達したことになるものの、使用されていないことが明らかになった場合は、その対処方策を盛り込んでおく必要があると思われます。 その方法ですが、贈与あるいは財産分与によることとした場合は、７万円が住宅ローンの返済に使用されたときは目的を達したこととなりますので、特段の問題は生じないのですが、使用されなかったことが明らかになった場合は、それ以後の契約解除と使用されなかった金額（甲の住宅ローンの返済が滞ると、金融機関から甲及び乙に速やかに、督促されると思われるので、乙が甲の支払い滞納の事実を長期間にわたって知らずに７万円を振込続けることは想定し辛く、乙の被害金額は多額にはならないと思われる。）の返還を記載しておく必要があると思われます。 金銭消費貸借によることとした場合は、貸したお金の返還をどのようにするか記載する必要がありますが、元々毎月７万円の日払いは、住宅ローン完済後は、返済を要しないお金として提供するのであれば、金銭消費貸借という方法ではなく、前記贈与か財産分与によることが相当と思われます。 ②について ①を前提にすると、贈与、財産分与としては、いずれの契約も、甲は、毎月７万円を受領する権利があり、乙は、毎月７万円を支払う責務（甲が金融機関への弁済に充当したことを条件）があることを内容とするものですから、乙がその支払いを怠ったとき、強制執行認諾条項を付した公正証書（執行文は条件付成就）を作成することは可能と思われます。乙が強制執行できる内容の公正証書にしたいのであれば、甲が住宅ローンの返済への充当を怠ったことを条件として契約解除ができ、それまで支払った金銭のうち住宅ローン返済に充てられていない額（７万円×未充当月数で金額を特定）を返還請求できるとし、返還されなければ強制執行できるという条項を盛り込むことも可能と思われます。 しかしながら、以上のような公正証書を作成する例は、あまりありません。なぜならば、本件のような例で、甲の方から、７万円の支払いを負担しなければならない乙の支払能力を疑問視して公正証書を作成しておきたいとすることはほとんどないと思われます（例としては、極僅かである。）。逆に、７万円を提供する乙としては、提供した７万円が確実に金融機関に支払われるかどうか不安があり、そのために、乙の提供した７万円が確実に住宅ローン返済に充てられることを内容とする公正証書を作成しておきたいと思っても、作成される公正証書は、前述したように乙に支払い義務を課すことがメインとなる内容で、確実な支払いは条件として記載される程度であり、わざわざ費用をかけて前記したような公正証書を作成しても、乙の本意とは異なったものとなってしまい、また、僅かではあるが、支払いに充てられなかった金銭を甲から取り戻せるかというと、甲としては、経済的に余裕がないから支払いを滞納しているので、乙からの請求には、無い袖はふれないということになるものと思われ、つまるところ、前記の例の公正証書の作成は、精神的な負担を強いる程度で、それ以上の効果はないものと思われるので、乙からも公正証書の作成方の要望は、出されないものと思われます。 そうであるならば、離婚給付契約公正証書のなかに、甲が支払いを履行する義務がある旨を明確に記載しておくことで足りるものと思われます。 金融機関は、履行引受を認めないとのことですが、乙が甲の口座に漫然と振り込むのは危険であり、乙としては、金融機関の甲の口座の残額がいくらあるのかを常に確認できるようにしておくとともに、金融機関が引き落とす直前に振込する等、少なくとも金７万円は確実に金融機関に届く方法を講じておく必要があります。

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入梅の候、会員の皆様におかれましてはますますご清祥のこととお喜び申し上げます。 さて、過日ご案内いたしました本月２０日開催の定時会員総会では、役員の任期満了に伴う改選が行われます。法人設立以後２年が経ちましたが、なお事業目的に沿った活動の充実を図るべく模索中であり、先般開催された通常理事会において、今回は役員を全員重任させる提案をすることとしたところです。 また、今後も引き続きセミナーの年２回開催を維持し、時宜にあった研究テーマを採りあげるとともに、その際の懇親会を会員が親しく交流する機会としていきたいと考えております。（NN）

いまは昔（副会長　樋口忠美） １　平成の時代になってすでに２７年、四半世紀を超え、平成生まれの人が世の中で大勢活躍する時代となり、明治時代、大正時代、昭和時代と肩を並べる「平成」という一つの時代を形づくってきております。私が人生の大半を過ごしてきた「昭和」という時代は遥か彼方の遠くに行ってしまい、懐かしいと思っても見ることができるのは懐メロか古い映画の世界となってしまいました。 ところで、この「昭和」というような元号を使用するという制度は、今では世界でも珍しい制度だと言われており、若い人などは西暦表示のほうが分かりやすいという人もいます。しかし、歴史小説や時代小説が好きな私にとっては、昭和にかぎらず明治、大正もその元号を聞いただけでその時代の特徴や背景が浮かんできますので、大変便利でいい制度だと思っていますが、会員の皆様は如何でしょうか。 ２　私は、民事局が所管する強制執行法の改正法案（民事執行法案）を国会に提出する手伝いをするということで出向した内閣法制局で、この元号を定める方法についての法律案ができるまでの作業を垣間見る機会がありました。 昭和５３年１月ころ、内閣法制局では民事執行法案を国会に提出するための事前審査が始まり、国会提出の期限もあることから土・日もなく連日連夜の深夜勤務といった今では考えられないようなハードな勤務の中で、喧々諤々の議論がされていました。 ところがその傍らの隣のテーブルでは、静かに、そしてひっそりと事前審査が続けられている法案がありました。それが昭和天皇が崩御された後、小渕官房長官がテレビで掲げて見せた「平成」という元号を定めることができるようにした「元号法案」です。「昭和」までの元号は皇室典範により定められていましたが、憲法改正の際にその根拠が削除されてしまい、「昭和」が終わったときには元号をどうするのかという議論が起きていました。ただ「昭和が終わったとき」ということは、昭和天皇が崩御されるということであり、あまり大きな声で議論できることではありません。とはいっても、国の大きな制度であり、そのときがくるまで放置しておくということができるものでもないので、慎重の上にも慎重に検討をして結論を出す必要があり、さらには国会でも十分に時間をかけて審議する必要があるものですから、ひっそりと、しかしながら十分に時間をかけて元号の制度や必要性、諸外国の制度や歴史、元号の定め方、国民への周知方法などについて慎重に事前審査が行われているのを横目で見ていました。法案自体は元号の定め方を定めるだけのもの（「元号は、政令で定める。」）で極めてシンプルであり、法案本文は２項目、文字数にしてわずか２９文字、そのほかに附則が２項目です。 ３　昭和５４年４月に民事局に戻していただき、香川民事局長の下で法規係長（国会担当）を命ぜられ、毎日を忙しく過ごしておりましたところ、内閣法制局で横目で見ていた「元号法案」が国会に提出されたのです。この法案自体は、民事局と直接的に関係があるものではありませんが、国の業務の中で最も多く元号を使用しているのは民事局が所管する登記、戸籍の業務であるということで、元号法案に反対する野党は、登記、戸籍業務で元号を使用することを止めさせ、「西暦を使用する」という答弁があれば元号法案は不要ということにもなると考えたのか、民事局長をほとんど毎日国会に呼び出し、同じような質問を繰り返し行いました。香川民事局長は、「国民が元号を使用するか否かは国民自身が決めることであるが、登記、戸籍の業務は国の業務であり、国が管理する帳簿には国が定めた元号で記載する」と一貫して答弁されていました。この法案が提出された当時の国会情勢は、与党が多数で法案は採決すればすぐにでも成立するというような状況であったものの、元号法案は天皇陛下にかかわるものということもあってか、強行採決はしないという方針があったようで、野党が質問することがなくなった時点で採決されて成立し、昭和５４年６月１２日公布されました。多分、こんなに短い条文をこんなに長い時間かけて審議した例はほかになく、この法律の１文字当たりの国会審議時間の記録は歴代１位だろうと思います。 ４　昭和天皇が崩御されたのは、この法律が制定されて１０年近く経った昭和６４年１月７日で、そのころは長崎局で会計課長をしていました。テレビなどで昭和天皇の容態の悪化が連日報道されていましたので、会計課長としては「昭和」が終わったときの準備（例えば、登記事務などの処理に必要な新年号のゴム印、印判などの発注）もしておく必要があり、業者を呼んで「当局は離島が多く発送しても到着まで時間がかかるので、新しい年号が発表されたら最優先で納入してもらいたい。」というような依頼をしたことを思い出します。 そして、昭和天皇崩御の報道があり、その後小渕官房長官が掲げた「平成」と書いたボードをテレビで見たときに、太平洋戦争、満州からの引揚げ、貧しい戦後、東京オリンピック、右肩上がりの経済成長とバブルの崩壊のきざしなどがあった激動の昭和が終わったことを実感し、涙が止まりませんでした。

 

実 務 の 広 場

このページは、公証人等に参考になると思われる事例を紹介するものであり、意見にわたる個所は筆者の個人的見解です。

No.11　東京電力株式会社の財物補償における公正証書の作成

平成２３年３月１１日に発生した東日本大震災による東京電力福島第一原子力発電所における事故（以下「原発事故」という。）に伴う損害賠償については、精神的、物的その他様々な面での補償がなされています。 それらの一環として、相続登記未了の土地・建物（以下「対象物件」という。）について、公正証書を作成することにより、速やかな損害賠償を図ること（以下「本件損害賠償」という。）については、日本公証人連合会から参考文例等（別紙資料参照）が通知されているところ、この公正証書作成の依頼が多く見込まれる福島県公証人会として、実務上の取扱いの統一を図るとともに、東京電力株式会社（以下「東電」という。）の本社担当者及び現地事務所担当者との協議に基づき、県内の各公証役場で公正証書の作成に当たっております。 いまだに原発事故による帰還困難及び自主避難の住民約１１，０００人が県内外（４７都道府県に及ぶ。）に避難しており、今後、原発事故の収束作業の進捗状況や放射線の除染状況により、将来を見極めた上、福島県内のみならず避難先の他県においても、この公正証書作成に関する相談等が見込まれます。 そこで、相続登記未了の土地・建物に係る「損害賠償金支払契約公正証書」（以下「本件公正証書」という。）の相談等に資するため、改めてその手続等について、以下に述べます。

Ⅰ　本件損害賠償における対象物件等 １　対象物件 原発事故に伴う避難指示区域内において、その事故により損害を受けた土地・建物のうち、事故前に相続で取得したが、相続登記を行っていなかったもの。 ２　損害賠償 避難指示期間における対象物件の財産的価値が喪失又は減少することに対する賠償金の支払い。 ３　請求者 対象物件の相続人らの一人が、他の相続人からの同意書で損害賠償請求権を有していることを明らかにすることができないにもかかわらず、条件を付して損害賠償請求をする。

Ⅱ　東電における手続 １　本件損害賠償に関する説明 原発事故に伴う損害賠償の相談において、その一環として本件損害賠償があることを説明し、これを希望するかどうか確認する。 ２　請求者等の確認 対象物件の相続人全員を戸籍謄本等により確認し、請求者がその相続人の一人で、他の相続人から損害賠償の請求がなく、相続人間で争いのおそれがないことを確認し、これに反する場合は、支払われた賠償金の全額を東電に返還することについて請求者の理解を得る。 本件損害賠償に係る契約書は、公正証書で作成し、上記返還に応じない場合は、強制執行に応ずる旨を確認する。 以上について東電と請求者間で確認書を取り交わす。 ３　覚書の締結 本件損害賠償の賠償金額が確定した後、東電と請求者間で以下の内容の覚書（契約書案を添付）を締結する。 （１）賠償金の支払いに関し、契約書を公正証書により作成し、強制執行認諾文言を付すこと。 （２）公正証書が作成された後、同証書に定めた支払期日に賠償金を支払うこと。 （３）公正証書作成のため、相互に必要な措置をとること。

Ⅲ　本件公正証書の作成 １　事前相談 東電担当者から本件公正証書作成について事前の相談を受け、必要書類　等について確認の上、上記覚書の写しと共に事前に提出させる。 ２　必要書類 （１）対象物件に関するもの 登記事項証明書、未登記の場合は、固定資産評価証明書 （２）請求者に関するもの ①　対象物件の被相続人の出生から死亡までの連続した戸籍謄本 ②　対象物件の相続人である請求者を含めた相続人全員の確定に必要な戸籍謄本 ③　印鑑登録証明書 （３）東電に関するもの ①　東電の登記事項証明書及び代表者の印鑑証明書 ②　上記代表者から本件公正証書作成の代理人（東電社員）に対する委任状 ③　代理人の運転免許証及び東電社員証（顔写真付）の写し ３　証書作成 （１）請求者への説明 公正証書の読み聞かせに当たり、請求者に対し、改めて場合によっては賠償金の返還義務が生じ、これに応じない場合は、強制執行がなされることを説明するとともに、請求者がこのことを納得の上、公正証書を作成することを確認する。 （２）本旨外要件の記載 ①　請求者の住所 請求者のほとんどは、住所を移転しているにもかかわらず、住民票はそのままにして避難先に居住しており、必要に応じて「居住証明書」又は「届出避難場所証明書」が発行される。 強制執行のための特別送達を考慮して、印鑑登録証明書上の住所と上記証明書上の居住地を併記することも考えられるが、請求者が併記を希望しない限り、印鑑登録証明書上の住所の記載で足りるものとした。 ②　東電代表者の住所等 法人代表者が自社社員を代理人として公正証書を作成する場合の取扱いにより、東電代表者の住所及び生年月日については、記載を要しな いものとした。 ③　代理人の住所 東電社員である代理人の住所は、東電社員証により社員であることを確認の上、東電の本店所在地と同所として記載することとした。

（別紙） 平成○○年第○○号 損害賠償金支払等契約公正証書 本職は、当事者の嘱託により、以下の法律行為に関する陳述の趣旨を録取し、この証書を作成する。 第１条　○○○○（以下「甲」という。）と東京電力株式会社（以下「乙」という。）は、平成２３年３月１１日に発生した、福島第一原子力発電所及び福島第二原子力発電所の事故による、末尾記載の物件（以下「本件物件」という。）にかかる避難指示期間中の財物的価値の喪失又は減少による損害に対する賠償金 （以下「本件賠償金」という。）の支払に関し、次条以下のとおり合意する。 第２条　甲は、乙に対し、甲以外に乙に対して本件賠償金の支払いを請求する者はいないことを確約する。 ２．本公正証書締結後に、甲以外の者が乙に対して、本件賠償金請求権の全部又は一部が甲ではなく自らに帰属することを理由として異議を申し立てた場合、甲の責任においてその異議に対応し、乙はこれに一切関与しない。 第３条　乙は、甲に対し、本件賠償金として、金○○○○○○○円を平成○○年○月○日までに甲の指定する金融機関の口座に振り込む方法により支払う。振り込み手数料は、乙の負担とする。 第４条　第２条の定めにもかかわらず、乙が前条の支払をする前に、甲以外の者が乙に対して、第２条第２項に定める異議を申し立てた場合には、 乙は、当該異議申立がなされた日から起算して１ヶ月を限度として、前条の支払を留保することができる。 その場合、甲は、乙に対し、前条の金員について当該留保期間中に発生する遅延損害金の支払義務を免除する。 ２．第３条の支払期日（第４条第１項により支払が留保された場合は、その留保期間）が経過するまでの間に、 甲以外の者が乙に対して、本件賠償金請求権の全部又は一部が甲ではなく自らに帰属することを理由として、その支払に関する訴えの提起、調停等の申立、その他の書面による請求行為（請求の根拠を明示し、具体的金員の支払いを求めるものに限る。）をした場合であって、乙が甲に対して当該請求行為があった旨を通知したときは、第１条及び第３条に基づく金員支払の合意は遡ってその効力を失い、乙の同条に基づく支払義務は生じなかったものとする。 第５条　第２条の定めにもかかわらず、乙が第３条の支払をした後に、甲以外の者が乙に対して、前条第２項に定める請求行為をした場合であって、 乙が甲に対して支払済みの本件賠償金の返還を、書面により請求したときは、第１条及び第３条に基づく金員の支払の合意は遡ってその効力を失い、乙の同条に基づく支払義務は生じなかったものとする。その場合、甲は、乙に対し、第３条により既に受領した金員の返還として、 金○○○○○○○円を一括して、乙が上記書面において指定する期日までに乙の指定する金融機関の口座に振り込む方法により支払う。その場合の振り込み手数料は、甲の負担とする。 なお、乙は、甲に対し、乙が第３条により支払った金員について当該指定返還期日までに発生する利息又は遅延損害金の支払義務を免除する。 第６条　本契約締結にあたり、公証人に支払う所要の費用については、乙の負担とする。 第７条　甲及び乙は、第３条又は第５条の金銭債務を履行しないときは、直ちに強制執行に服する旨陳述した。 （物件の表示） 資産の種類　　　　　　宅地　・　建物 所在および地番 地目／種類および構造 築年（建物のみ） 地積／床面積

（本間　透）

No.12　定款雑考（非公開会社における属人的種類株式の定め、監査役設置会社と監査役の監査権限、会社成立後の資本金及び資本準備金）

これまで、公証人として数多くの定款を認証してきたが、定款認証の可否に影響するものではないものの、いささか気になる定款の条文に出会うことがあったので、そのいくつかを取り上げ、私見を述べることとする。

１　公開会社でない株式会社における属人的種類株式の定め ⑴　株主平等の原則と種類株式 会社法制定前の商法の下では、法律に株主平等の原則の明文の規定はなかったものの、一株一議決権の定めが株式会社における基本的な原則の一つとして考えられており、株主は、その所有する株式数に応じて平等の取扱いを受けることとされていた。例えば、一株一議決権の定め（旧商法２４１条１項）、株主の所有株式数に応じた新株引受権の定め（同法２８０条ノ４第１項）、株主の新株予約権の引受権の定め（同法２８０条ノ２５第１項）、所有株式数に応じた配当（同法２９３条）、所有株式数に応じた残余財産の分配（同法４２５条）等である。そして、その例外として、定款をもって内容の異なる数種の株式及びその数を定めて種類株式を発行することができる制度が設けられていた（同法２２２条）が、当然のことながら、数種の株式のうち同一内容の株式の株主については、同一の取扱いが求められていた。 また、会社更生手続の上でも、株主に一株一議決権を定め（会社更生法１６６条１項）、更生計画案の策定においても株主平等の原則を念頭に置いて関係者集会が行われ、意見が述べられている。 会社法においては、「株式会社は、株主を、その有する株式の内容及び数に応じて、平等に取り扱わなければならない」として株主平等の原則を明定しており（会社法１０９条１項）、旧商法と同様に、一株一議決権（会社法３０８条１項）、株式無償割当て（同法１８６条２項）、募集株式の株主割当て（同法２０２条２項）、新株予約権無償割当て（同法２7８条２項）、剰余金の配当（同法４５４条３項）、残余財産の分配（同法５０４条３項）等について定めている。ただし、会社法の下でも、内容の異なる二以上の種類の株式について多様化した形で次の事項及び発行可能種類株式総数を定款で定めて、これを発行することができることとされている（会社法１０８条１項、２項各号）。すなわち、①剰余金の配当、②残余財産の分配、③株主総会において議決権を行使することができる事項、④譲渡による当該種類の株式の取得について当該株式会社の承認を要すること、⑤当該種類の株式について、株主が当該株式会社に対してその取得を請求することができること、⑥当該種類の株式について、当該株式会社が一定の事由が生じたことを条件としてこれを取得することができること、⑦当該種類の株式について、当該株式会社が株主総会の決議によってその全部を取得すること、⑧株主総会において決議すべき事項のうち、当該決議のほか、当該種類の株式の種類株主を構成員とする種類株主総会の決議があることを必要とするもの、⑨当該種類の株式の種類株主を構成員とする種類株主総会において取締役又は監査役を選任することであり、これらの内容及び発行可能種類株式総数並びにその種類及び種類ごとの発行済株式の総数は登記事項とされている（会社法９１１条３項７号、９号）。 ⑵　公開会社でない株式会社における属人的種類株式の定め 上記の種類株式の制度は、株式会社が発行する株式の内容について異なる二以上の種類を設けることができる制度であるのに対して、会社法においては、公開会社でない株式会社は、①剰余金の配当を受ける権利、②残余財産の分配を受ける権利及び③株主総会における議決権について、属人的に株主ごとに異なる取扱いを行う旨を定款で定めることができるとしている（会社法１０９条２項、１０５条１項各号）。ただし、株主に前記①及び②に掲げる権利の全部を与えない旨の定款の定めは、その効力を有しない（会社法１０５条２項）。 そして、原始定款に属人的種類株式の定めを設ける場合を除き、株式会社の成立後に定款を変更して属人的種類株式の定めを設け、又はこれを変更する株主総会の決議（当該定款の定めを廃止する場合を除く。）は、総株主の半数以上（これを上回る割合を定款で定めた場合にあっては、その割合以上）であって、総株主の議決権の４分の３以上に当たる多数による特別決議によらなければならないと定めている（会社法３０９条４項）。この決議要件は、旧有限会社法における定款変更の社員総会決議要件と同じである。 この属人的種類株式の定めは、「公開会社でない株式会社においては、株主の異動が乏しく、株主相互間の関係が緊密であることが通常であることから株主に着目して異なる取扱いを認めるニーズがあるとともに、認めることにより特段の不都合が生じることは無いと考えられるためこれを認めることとしたものであ」り、旧有限会社法において、有限会社の組織が小規模で閉鎖的なものであり、定款の定めにより各社員について異なる取扱いをすることが認められると解釈されていた（旧有限会社法３９条１項ただし書、４４条、７３条参照）ことから、株式の譲渡制限の定めを置く公開会社でない株式会社についても、同様に取り扱うことが相当であるとし、これを明確にして会社法に引き継いだものと説明されている（江頭憲治郎「株式会社法」１２７頁、相澤哲「一問一答新・会社法」６０頁）。 ⑶　登記事項とされていない属人的種類株式の定め しかし、会社法の施行に伴い、旧有限会社が特例有限会社に移行するに当たり、当該旧有限会社の定款に、旧有限会社法３９条１項ただし書（議決権を行使することができる事項）、４４条（利益の配当）又は７３条（残余財産の分配）に規定する別段の定めがある場合には、それぞれ会社法１０８条１項３号、同項１号又は同項２号に定める規定に掲げる事項についての定めがある種類の株式とみなされ（会社法の施行に伴う関係法律の整備等に関する法律（以下「整備法」という。）１０条）、当該特例有限会社は、整備法施行日から６月以内にその旨の登記をすることが義務づけられ（整備法４２条８項）、その登記懈怠については、過料に処せられることとされた（整備法４２条１０項）。これに対して、会社法１０９条２項に定める属人的種類株式の定めは、第７編の規定の適用がない（会社法１０９条３項参照）から、登記されることはないこととされた（江頭憲治郎「株式会社法」１５８頁）。このことは、前述のように、公開会社でない株式会社については、属人的種類株式の定めが登記事項とされていないのに対して、特例有限会社については種類株式とみなされた上で、その登記が義務づけられることと比較すると、整合性に欠けるのではないかと考える次第である。 おそらく、登記事項にしないこととされたのは、旧有限会社法の時代に、属人的種類株式の登記実例がほとんど存在しなかったこと、また、この定めが利用されるのは組織が極めて小規模で閉鎖的な会社であることを考えると定款の定めで十分であり、登記して公示させる必要は薄いとされたことによるものと推測される。 いずれにしても、登記事項ではないものの定款に記載することはできるが、属人的種類株式に係る具体的な定款の記載方法としては、次のような例が考えられる。 「剰余金の配当は、各株主の持ち株数にかかわらず、全株主同額とする」、 「株主Ａに対する剰余金の配当は、金○○万円を上限とする」、 「株主Ａに対する剰余金の配当は、１株当たり他の株主に対する配当金の２倍とする」、 「残余財産の分配は、各株主の持ち株数にかかわらず、全株主同額とする」、 「株主の議決権は、その持ち株数にかかわらず１人１議決権とする」、 「株主Ａが所有する株式のうち１株について、総議決権数の過半数の議決権を与える」、 「株主Ａが所有する株式については、１株につき２個の議決権を与える」、 「株主Ａは、議決権を行使することができない」等が考えられる。 ちなみに、筆者が公証役場において認証した定款のうち属人的種類株式の定めが設けられていた事例及び公証人の検討会で取り上げた事例は、２例であった。 属人的種類株式は、同じ株式を有しながら、株式の移転により株主が替わった途端にその権利内容が変化することに他ならず、私見ではあるが、旧有限会社における社員の持分権の論理が株式会社における株主権についてそのまま妥当するのか疑義なしとしない。しかし､当然のことながら、会社法がこれを許容している以上、認証実務もこれに従うべきであることから、属人的種類株式の定めがある定款についても認証したところである。 なお、会社成立後にＡ株主の反対にもかかわらず、定款変更手続によって、「Ａが取得する株式の議決権は、ないものとする」旨の定款の定めを設定することは、株式の基本的原理に反しており、効力を有しないと解するのが相当と考える。

２　監査役設置会社と監査役の監査権限 ⑴　監査役設置会社 取締役会設置会社（公開会社でない会計参与設置会社を除く。）又は会計監査人設置会社は、委員会設置会社を除き、監査役を置かなければならない（会社法３２７条２項、３項）が、委員会設置会社は、監査役を置くことができない（会社法３２７条４項）。 上記以外の株式会社においては、定款の定めによって、自由に監査役を設置することができる（会社法３２６条２項）。 そして、会社法は、監査役を置く株式会社（監査役の監査の範囲を会計に関するものに限定する旨の定款の定めがあるものを除く。）又は監査役を置かなければならない株式会社を「監査役設置会社」と定義している(会社法２条９号)。 ⑵　監査役の業務監査権限 監査役は、取締役（会計参与設置会社にあっては、取締役及び会計参与）の職務の執行を監査（業務監査権限）し、監査役は、法務省令で定めるところにより、監査報告を作成しなければならない（会社法３８１条１項、会社法施行規則１２９条１項）。そして、監査役は、いつでも、取締役及び会計参与並びに支配人その他の使用人に対して事業の報告を求め、又は監査役設置会社の業務及び財産の状況の調査をすることができる。また、取締役会設置会社にあっては、取締役会に出席して意見を述べなければならず（会社法３８３条１項）、必要と認めるときは取締役会の招集を請求することができ（会社法３８３条２項）、さらに、取締役が株主総会に提出しようとする議案、書類その他法務省令で定めるものを調査しなければならず、この場合に、法令若しくは定款に違反し、又は著しく不当な事項があると認められるときは、その調査の結果を株主総会に報告しなければならない（会社法３８４条）。 監査役は、取締役が会社の目的の範囲外の行為その他法令若しくは定款に違反する行為をし、又はこれらの行為をするおそれがある場合において当該行為によって会社に著しい損害が生ずるおそれがあるときは、当該取締役に対し、当該行為をやめることを請求することができ（会社法３８５条１項）、会社と取締役との間の訴えについては、監査役が会社を代表する（会社法３８６条）。 ⑶　定款による監査範囲の限定 前記のように、監査役は、業務監査及び会計監査の権限を有するが、公開会社でない会社にあっては、監査役の監査の範囲を会計に関するものに限定する旨を定款で定めることができるとされている（会社法３８９条１項）。これは、会社法制定前は、株式会社の監査等に関する商法の特例に関する法律（商法特例法。会社法の制定に伴い廃止（整備法1条)）において、小会社の監査役の監査権限を会計監査に限定していたことに対応するものであり、したがって、会社法施行前に小会社であった会社は、会社法の施行に当たり、定款に監査役の権限を会計監査に限定する旨の定めがあるものとみなされている（整備法５３条）。 監査権限を会計監査に限定した監査役は、法務省令で定めるところにより、監査報告を作成しなければならず（会社法３８９条２項、会社法施行規則１２９条２項）、取締役が株主総会に提出しようとする会計に関する議案、書類その他の法務省令で定めるものを調査し、その調査の結果を株主総会に報告しなければならない（会社法３８９条３項）。 なお、会計監査に限定した監査役を置いた会社については、会社法上、監査役設置会社とはみなされない（会社法２条９号）から、取締役の責任免除に関する定款の規定を置くことができない（会社法４２６条１項）。 ⑷　監査役設置会社の登記 会社法は、監査役設置会社(監査役の監査の範囲を会計に関するものに限定する旨の定款の定めがある株式会社を含む。)は、その旨及び監査役の氏名を登記しなければならないと定めている(会社法９１１条３項１７号)が、前述のように、会社法２条９号では、監査役設置会社には会計監査権限に限定した株式会社を含まないと定義しているにもかかわらず、登記に関しては、監査役設置会社に会計監査権限に限定した株式会社を含むとしている点で、論理的ではなく、理解しにくいと思われる。定款認証に来られる相談者に対しても、説明に窮するところであった。 また、監査役の権限を会計監査に限定した場合に、その旨の登記がされないから、登記情報を見る限りでは、当該監査役の権限が業務監査権限を有するものか、会計監査権限に限定されるものか判断することができず、登記の公示機能としても不十分であるとの批判があった（稲葉威雄「会社法の基本を問う」２８頁、同「会社法の解明」１００頁、２０７頁等）ところであるが、この点に関しては、平成２６年６月２０日成立、同月２７日公布の会社法の一部を改正する法律(平成２７年５月１日施行)により、監査役の監査の範囲を会計に関するものに限定する旨の定款の定めがある株式会社であるときは、その旨についても登記事項とする改正がされた(会社法９１１条３項１７号イ)。ただし、改正法施行の際、現に監査役の監査の範囲に関するものに限定する旨の定款の定めがある株式会社は、改正法施行後最初に監査役が就任し、又は退任するまでの間は、当該事項の登記をすることを要しないとされている(同改正法附則２２条１項)。なお、その具体的登記事務に関しては、平成２７年２月６日付け法務省民商第１３号民事局長通達「会社法の一部を改正する法律の施行に伴う商業登記事務の取扱い」を参照されたい。

３　「株式会社成立後の資本金及び資本準備金の額」について ⑴　定款の記載事項 株式会社設立時の定款には、「設立に際して出資される財産の価額又はその最低額」及び「発起人の氏名又は名称及び住所」を定めることを要し(絶対的記載事項。会社法２７条４号、５号)、通常、定款の附則として定められている。 このほか、発起人は、「発起人が割当てを受ける設立時発行株式の数」、「設立時発行株式と引換えに払い込む金銭の額」及び「成立後の株式会社の資本金及び資本準備金の額に関する事項」について、定款に定めがある事項を除き、その全員の同意を得て定めなければならない(会社法３２条１項各号)。すなわち、これらの事項は、定款の絶対的記載事項とはされていないが、会社設立時の重要事項であるから、もとより定款に定めることは差し支えなく、定款に定めなかった場合には、発起人全員の同意により定めることになる。これは、失権株式が生じた等の事態に機動的に対応できるように絶対的記載事項から除外されていると説明されている（江頭憲治郎「株式会社法」７３頁）が、実務上は、大多数の会社が定款にこの規定を定めているのが実情である。 これ以外の設立時発行株式に関する事項については、発起人の多数決で決定することになる。 ⑵　「株式会社成立後の資本金及び資本準備金の額」の定め 上記事項のうち、「株式会社成立後の資本金及び資本準備金の額」とあるのは、会社成立の時点における資本金及び資本準備金の額のことである。株式会社は、その本店所在地において設立の登記をすることによって成立する(会社法４９条)のであり、株式会社の設立時の資本金の額は、原則として、設立時に株主となる者が会社に対して払込み又は給付をした財産の額とされる(会社法４４５条１項)が、払込み又は給付に係る額の２分の１を超えない額を資本金として計上せずに資本準備金とすることができる(同条２項、３項)ことから、資本金の額を確定し、これを登記する必要がある(会社法９１１条３項５号)。 したがって、株式会社成立時の資本金の額は、登記時点における資本の額のことであるから、正確には、「株式会社設立時(又は成立時)の資本金及び資本準備金の額」とするのが相当であって、「成立後」と記載すると、会社設立後長期間にわたる資本金及び資本準備金の増加や減少をも含む意味となり、正確を欠くのではないかと疑義を覚えているところである(現に、他の用語については「設立時発行株式」、「設立時役員」等として「設立時」の語を用いており、これに平仄を合わせてよいのではないかと考える。)。 しかし、そもそも会社法の条文が「成立後」となっている上、法務省、日公連及び司法書士会等が示している定款の記載例も「成立後」の用語を使用していることから、定款認証実務に際しては、これらのことを勘案して、そのまま認証してきた次第であるが、諸兄は、どのように考えられるであろうか。 （西潟英策）

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春風の候、会員の皆様におかれましてはますますご清祥のこととお喜び申し上げます。 さて、早いもので、当法人は成立後３年目の事業年度を迎え、現在の役員の任期は６月２０日開催の定時会員総会で終了することになります。手探りで始めた法人の活動ですが、なんとか軌道に乗り、昨年設置した編集委員会でも、研究会だよりの「実務の広場」に搭載する原稿のとりまとめが順調に推移しておりますので、今後は、新たに公証事務の照会・回答システムの構築について検討するなど、引き続き活動の充実を図っていきたいと考えているところです。 なお、この度、元法務省民事局長の房村精一氏（現公安審査委員会委員長）に特別会員としてご入会いただきましたので、お知らせします。 また、従来ホームページにのみ掲載していた法務局長等人事異動を研究会だよりにも掲載することといたしました。（NN）

公証人雑感（その２）（理事　小口哲男） 公証人実務の中では、遺言、離婚等の渉外事件にも、ときどきめぐり合います。 その時に困るのが、適用される法律とその内容が分からないことが多いということです。 そこで、インターネット等で調べることになります。今回は、そのようにして調べたものを御紹介させていただきます。 事例は、中国人同士の離婚です。 この場合、どこの国の法令が適用されるかの準拠法を定めるのに、日本では「法の適用に関する通則法」（以下、通則法といいます。旧法名は「法例」）のように独立した法律がありますが、中国では、個別の民商事法典中に準拠法を定める規定を置いています。 中華人民共和国民法通則第8章渉外民事関係の法律適用には、次のような規定があります。（「中国の国際私法」というコラムを引用させていただきます。） ○渉外民事関係の法律適用（第１４２条）　渉外民事関係の法律適用は、この章の規定に従って確定する。 中華人民共和国が締結若しくは参加している国際条約が中華人民共和国の民事法と異なる規定がある場合は、国際条約の規定を適用する。ただし、中華人民共和国が留保を声明した条項はこの限りではない。 中華人民共和国の法律と中華人民共和国が締結若しくは参加している国際条約に規定のないものについては、国際慣例を適用することができる。 ○民事行為能力の準拠法（第１４３条）　中華人民共和国公民が国外に定住する場合は、その民事行為能力については、その定住国の法律を適用することができる。 ○不動産の所有権（第１４４条）　不動産の所有権については、不動産の所在地法を適用する。 ○契約当事者の選択（第１４５条）　渉外契約の当事者は、法律に別の規定があるときを除いて、紛争の処理に適用する法律を選択することができる。 渉外契約の当事者が選択しない場合は、契約と最も密接な関係を有する国家の法律を適用する。 ○権利侵害行為（第１４６条）　権利侵害行為の損害賠償については、権利侵害行為地の法律を適用する。当事者双方の国籍が同じであるとき、若しくは同一国家において住所を有するときは、当事者の本国の法律若しくは居住地の法律を適用することもできる。 中華人民共和国の法律により、中華人民共和国領域外で発生した行為が権利侵害行為ではないと判断されるときは、権利侵害行為として処理しない。 ○婚姻の準拠法（第１４７条）　中華人民共和国公民と外国人の婚姻は婚姻挙行地の法律を適用し、離婚は案件を受理する裁判所の所在地の法律を適用する。 ○扶養の準拠法（第１４８条）　扶養は被扶養者と最も密接な関係を有する国家の法律を適用する。 ○相続の準拠法（第１４９条）　遺産の法定相続については、動産は被相続人死亡時の居住地の法律を適用し、不動産は不動産所在地の法律を適用する。 ○公序則（第１５０条）　この章の規定に従って外国法若しくは国際慣例を適用する場合は、中華人民共和国の社会公共利益に違反してはならない。 以上、少し長くなりましたが、中国の規定を紹介させていただきました。 我が国の通則法第２７条によれば、夫婦の本国法が同一であるときはその法により、となっていますので、中国法が適用されることになります。 中国の協議離婚は次のようになるようです（山梨学院ロー　ジャーナルの加藤美穂子先生の論説を参考にさせていただきました。）。 中国で、協議離婚（両願離婚）とは、婚姻当事者双方が自らの意思にもとづいて離婚を望み、同時に離婚の効果、特に子どもの扶養教育と夫婦財産分割関係の協議を達成させた上で、関係部門である婚姻登記機関の認可を経て、婚姻関係を解消する離婚方式とされ、民事上の完全な行為能力者である夫婦双方が揃って婚姻登記機関へ出頭申請しなければならず、当事者のいずれかが出頭申請できない場合には協議離婚はできず、裁判離婚のみとされるとのことです。 この関係で、中国婚姻登記機関への申請、同機関の審査がない場合の日本で行った協議離婚の効力について、これを肯定する判決（大阪家裁　平成２１年６月４日判決）とこれを否定する判決（大阪家裁平成１９年９月１０日判決）があることを申し添えて、御参考に供したいと思います。

実 務 の 広 場

このページは、公証人等に参考になると思われる事例を紹介するものであり、意見にわたる個所は筆者の個人的見解です。

No.８　意思能力が裁判で問題とされた事例（事例紹介）

平成14年2月に奈良県大和高田市にある高田公証役場に着任し、退職する平成23年5月まで、以来９年３ヶ月にわたって公証人の仕事に従事し、4200件ほどの各種公正証書を作成してきた。退職後４年近くなり、事件の記憶も薄れつつあるが、在任中を振り返ると、当役場の特色として集団事件、定型事件がほとんどなく、１件１件それなりに密度の濃い事件が多く、中には、処理に頭を悩ました事案も多かったように思う。他の参考になるか分からないが、それらの一部を紹介することにする。

Ⅰ　大阪高裁に遺言事件の証人として出廷 公証人になって５年目の頃、大阪高裁民事部から証人呼出状が公証役場あてに送達された。この件に関しては、その２週間ぐらい前に被控訴人（被告）代理人の弁護士から、公証人の作成した遺言公正証書について、遺言者の遺言能力を問題にして控訴人（原告）代理人から当職（当時）を証人申請した旨連絡を受けていた。出廷前に原本の内容を確認はしたが、２年以上前の事案であり、特に原本と附属書類（印鑑証明書）以外、資料は保存しておらず、具体的な記憶はほとんどなかったものの、幸い私的に作成した面接メモは残していた。尋問当日、控訴人（原告）代理人は、遺言者に対する意思確認の方法、遺言能力ありと判断した経緯等について質してきたので、当職としては、着任後毎年200件前後の遺言を扱ってきていること、当該事件については原本と附属書類以外特別の資料は保存しておらず、特段の記憶もないが、私的なメモは残しており、それによると、会話は普通にでき、遺言内容についてはっきり口述した旨メモしていることから、特に問題がない事案と考えること、一般的には、遺言公正証書を作成する際、先ず遺言能力があることを確認することから始まり、そのための色々の質問をし、能力に問題がないことを確認した後に、遺言内容について本人の口述を得て遺言公正証書を作成し、さらに、最後に必ず読み聞かせをして内容に間違いないかを再確認し、本人及び証人２名の署名押印を経た後、公証人が署名押印して作成完了していること、作成過程で遺言能力に問題があると判断したときは作成を打ち切り“中止”とし、若干でも問題になりそうなことがあれば、そのことを定型の聴取録に記載し保存することにしていること、そして、当該事案については、そのような意味の聴取録は残していないこと等、問われるままに自分の記憶と見解を述べた。本件に関しては、もともとは、遺言者の亡夫の死亡に伴う遺産分割登記をめぐって子供たちの間で争いになっていたようで（裁判所の事件名も「更正登記手続請求事件」となっている。）、その間になされた母親の遺言が、判断能力のない状態でなされたものであることを主張し、遺産分割協議に際しても、母親は意思能力がなかったことの論拠にしょうとしていたようである。証言の中で、本件に関しては、遺言公正証書原本への本人の署名押印は達筆で鮮明になされており、疑問があるなら原本の写しを請求してもらえば何時でも応ずる旨、応答したところ、後日、控訴人（原告）代理人から謄本請求があり、原本の写しを謄本として交付した。結局本件に関しては、その後、双方で和解が成立し、訴訟は取り下げられたとのことである。 いずれにしても、初めての証人経験が高裁であったため、かなり緊張したうえ、裁判官の席が証人席から随分高いところにあり、上から見下ろされて証言することはあまり気分のいいものではなかった。特に、裁判長から、証言するために事前に資料等をよく調べてきていないのかとたしなめられたが、自分としては協力者の立場で貴重な時間を割いてきているつもりなので、何か刑事被告人を咎めるような裁判長の口調にも相当な違和感を覚えた。　主・反対尋問あわせて２５分ぐらいで尋問は終了したが、最後に、裁判長が「終わりました。証人は退席して結構です。」と言われたものの、特別のねぎらいの言葉のなかったことも、何か気持の上では釈然としないまま法廷を退席した。

Ⅱ　奈良地裁に任意後見事件の証人として出廷 偶然にも１回目の証人経験の７ヶ月ぐらい後に、２回目の証人としての出廷経験をすることになり、やはり２年ぐらい前に作成した移行型任意後見契約事案に関して奈良地裁から自宅（大阪府枚方市）宛に期日呼出状が送達された。法曹会の職員録には公証人の住所も掲載されているが、部外者には非売品になっている筈であり、どうして自宅が分かったのか先ずもって疑問に思えた上、当初は呼び出し状に記載された事件名（「損害賠償請求事件」となっていた。）、当事者名、尋問事項の記載を見ても、自分が何の関係で呼ばれるのか判然としなかった。遺言に関しては、ほとんどの事件について簡単な聴取メモを残していたので、それを繰ってみたが呼出状に記載されている当事者名は見当たらず、任意後見の事前確認書（全事件について作成している。）を繰ったところ、やっと姓が同一の事案が見つかり、原本を確認したところ、当事者の名前が登場していたので、その事案で呼ばれていることが分かった。事前に双方の代理人から証人依頼の連絡は一切なく、裁判所から一方的に日時を指定して呼出を受けたことに不満を感じながら、多分短時間で終わるだろうと高を括って出廷したところ、証人申請している原告代理人から、主尋問の冒頭で、尋問は１時間を予定しているとの発言があったので驚いた。たまたま、その代理人の弁護士は、若い頃法務局訟務部勤務時代に法廷で相手側代理人として出廷しているのをよく見かけた弁護士で、既にかなり高齢になっているはずにもかかわらず、まだまだ意気軒昂で、法廷で大声でまくし立てる勇姿（？）は昔と変わっていなかった。 主尋問では、先ず当該委任及び任意後見契約公正証書が作成された経緯について、誰が、何時、誰と一緒に、何を持って相談に来たか、作成まで、何回、何時間面接したか、面接時の本人（委任者）の状況はどうであったか、当時、本人はアルツハイマー症であったことを知っていたか、そもそも、公証人はアルツハイマーについて、どの程度知識を持っていたのか、その知識を得るためにどのような努力をしたのか、等について執拗に質してきた。そして、本人が公正証書作成前からアルツハイマーであったことの証拠資料として、医大医師の鑑定書、担当医師の診断書、その他行状を示す各種資料等がファイルされた厚めのバインダー一冊分が書証として提出されており、これらを呈示して見解を聞かれた。これに対し、当職（当時）としては、公正証書作成の経緯の詳細については特に記憶はしていないが、面接時の聴取メモは残しており、それによると、特に問題があるとの記載はなく、所見として「弁識能力あり」と記載していることから、公正証書作成時に正常な判断能力があったことは間違いないと確信している旨、応答した。とにかく、原告代理人の微に入り細に入る執拗な尋問には些か閉口したうえ、反論的なことを述べようとすると「証人は、聞かれたことのみ答えてください」として阻止されるので、フラストレーションは募る一方であった。漸く、反対尋問の中で、当該事案について、具体的な記憶はないが、面接時の聴取メモは残していること、一般的な作成手順を説明し、本件についても、特段のことのない限りその手順で作成していると思われること、したがって、本人の意思確認は、適正に行ったうえで、本公正証書を作成したことの確信を持っている旨、何とか証言でき、１時間あまりで尋問は終了した。 本件に関しては、結局、一審判決では、原告敗訴となり、大阪高裁へ控訴されたが、控訴審でも控訴人（原告）敗訴となったようである。 なお、訴え提起とは別に、本件では、１審の原告代理人５名の連名により公証人法７８条による異議申出書が公証人所属の地方法務局長あてに提出された。内容の詳細は覚えていないが、公証人が不法な公正証書を作成したことを理由に公証人に対する処分を求めるものであったと思う。法務局から連絡を受け、本件に関して当職が関わった経緯、前記の裁判に証人として出廷した結果と、私見として、公証人法７８条により異議申出が許されるのは公証人の事務取扱いに限定され、本件のように既に作成済みの公正証書について、嘱託人の意思確認の適否を問題にすることは、公正証書の効力に関わることでもあり、訴訟によってしか解決できない事柄であると考えること、又、公証人には厳格な守秘義務が課せられている（公証人法４条）ことからも、異議申出によって申出人に開示できる内容は当然その制約を受けることになる旨、本件異議申し出に対する当職の見解をまとめ、所属地方法務局長に報告した。 公証人法７８条による異議申出については、これを詳しく解説した文献、先例等は少なく（注①、注②）、行政不服審査法との関係、申し出の方式、当事者適格、異議申出の対象、申出期間、申出を受けた法務局の長の処分の内容、更に、その処分が不服な場合に法務大臣に対してする異議申出（公証人法７８条２項）の方法、内容等、未解明の部分が多いように思われる。 何はともあれ、本件に関しては、結局、法務局の処理としては、本件申出は公証人法第78条による正式な異議申し出として取り扱うことはできないとして、受理しなかったようである。

（注①）公証人法７８条の適用に関する先例としては、明治４２･８･２４民刑第８７５号民刑局長回答がある。この先例は、「公証人の事務取扱不適当と認めたるときは…公証人に対し相当の訓令を発すべきものと思料候得共…不適当の点なかりしときは抗告人に対しては其旨通告すべきものなるや」という照会に対して、「抗告人に通告すべき義務なきも之を便宜とする場合に於いて相当の通告を与ふるも差支えなし」と回答されたものであり、異議申出は監督権の発動を求めてなされるものであるとの前提に立っていると思われるが、訓令の内容は必ずしも申出人に通知する義務は存在しないとしているようである。現在も、この考え方が維持されているかどうかは、疑問である。 （注②）公証人法７８条による異議申出と行政不服審査法との関係について論じた文献として、尼崎健造「公証事務のあらましとこれに関する最近の通達の解説」（民事月報４４・２の６ページ以下参照）がある。　　

Ⅲ　嘱託人の意思能力 公正証書作成に際しては、先ず嘱託人の意思能力・判断能力があることが必要要件であることは言うまでもない。遺言に関しては遺言能力の有無という形で問題になるが、一般的には、遺言能力は「遺言の内容を理解しその法律効果を弁識して、そのような遺言をすることを決定することのできる能力」と言われている。この遺言能力があるかどうかは、一般的・抽象的に考えるのではなく、問題となっている遺言の内容との関連において、相対的に判断するのが正しいとされている（宍戸達徳「公正証書遺言と遺言作成能力」民事法情報229号66頁）。遺言者の遺言能力の有無に関する問題については、すべての公証人は、日ごろから細心の注意を払い、慎重に判断していると思われるが、特に認知症等に罹っている遺言者については、面談したときの言動からは正常な判断能力の持主とうかがえても、日常生活では問題行動を取っていたというケースもあり、公証人にとって一番頭を悩ますところである（注③）。 もとより、遺言者の意思能力（行為能力）がないと確信したときは、作成すべきでないのは当然ではあるが、遺言能力がないとまで断定できない微妙な事案についてどう対処すべきかは意見の分かれるところである。公証人は「法令に違反したる事項、無効の法律行為や行為能力の制限によりて取り消すことを得べき法律行為に付き証書を作成することを得ず」（公証人法26条）とされているのに、確信の持てないときは作成すべきでないというのが一つの考え方である。しかし、裁判所が有効と判断する可能性があるものについても作成を拒否することは、結果的には公証人が遺言能力についての最終判断権者になる恐れがあり、遺言能力が微妙であっても、なお能力ありと判断する余地がある限りは嘱託に応じて作成し、最終判断を裁判所に委ねるべきであるとする考え方もあると思われる（注④）。特に、病気等で公証人の出張を求めなければ公正証書を作成できない遺言者にとっては、同県内の公証人に拒否されれば他府県の公証人には頼めない（公証人法17条）ところから、遺言公正証書作成の機会を事実上奪うことになりかねない場合もあり、遺言者の最終の意思の実現に公証人としては最大限努力すべきではないかと考える。その結果、後日裁判で争われ、遺言能力がなかったとして無効と判断される事例が生じたとしても、ある程度はやむを得ないものと考える。 特に、遺言能力を否定された各裁判例（注⑤）のどの事案を見ても、その理由として、公正証書遺言作成の前後の相当長期間の遺言者の生活歴、行状、言動、治療状況等を根拠にして、公正証書作成当時、遺言能力を欠く状態にあったとの認定がされているが、公証人としては、遺言能力についての慎重な判断を要することは言うまでもないものの、遺言者と面接し口述を聴取したときの状況を総合判断し、必要があれば主治医の診断書等も提出させるなどして、公正証書作成時に正常な判断能力を有しているかどうかを判断すれば足りるのではないかと考える。現実問題としても、公正証書作成時以前の生活状況全般についてまで認定資料を求めることは不可能であり、最近やや増加傾向にあると思われる遺言能力を否定した各裁判例の事案でも、公証人にそこまで求めているとすれば大いに疑問がある。 けだし、認知症等の症状のある者でも、それが一律ではなく諸症状があり、少なくとも、公証人が遺言者本人と面接したときの状況が精神上の障害により判断能力を欠く状態でなく、真意に基づく意思表示がなされていると判断できるのであれば、遺言者の意思を確認した上公正証書を作成すべきであり（公証人法３条により、正当の理由がなければ嘱託を拒否できない。）、成年被後見人でも一時能力を回復する場合があることを当然の前提として、医師2人以上の立会いの下に遺言できることを法自体が認めている（民法973条）趣旨と附合すると思われる。 ともあれ、実際に裁判で争われることになると、それに対応するための労力、時間は甚大となるので、公証人としては、後日遺言者の遺言能力が裁判等で争われたときのために日頃から証拠を保全し、公正証書作成当時、遺言者は遺言能力を有していたと認定した根拠を明らかにできるように、遺言公正証書の作成経過等をできる限り詳細に記録し、公正証書とともに保存しておく必要があると思われる（平成12年3月13日法務省民一第634号民事局長通達第１・２・（１）・ウ参照）。ちなみに、筆者は、上記２回の証人出廷経験後、遺言公正証書作成の際に作成していた聴取メモの様式を改め、遺言者の来所日時、回数、同行者の氏名と遺言者との関係、作成時の遺言者の言動（住所、氏名、生年月日、家族の氏名・続柄、を正確に言えたかどうか、面接中の所作の状況、等）、健康状態（視力・文字の判読、聴力・対話の応答の可否、病気の有無（病歴を含む）、診断書の有無・治療状況、日常生活への支障の有無、介護の要否・程度を含む）、及び遺言の動機（自発的若しくは誰に勧められた）と遺言の内容（自分で決めた若しくは○○と相談した、等）及び総合的な所見をＡ４の用紙に一覧表形式にまとめ、「面接記録（遺言）」として保存することにしていた（別紙１参照）。　また、任意後見契約公正証書作成に関しても、それまで作成していた「事前確認書」の様式を改め、概ね上記「面接記録」の内容のほか、受任者と本人の関係、契約内容の理解の程度、弁識能力についての総合所見などを一覧表形式にまとめ、新たな「任意後見契約事前確認書」として保存することにしていた（別紙２参照）。

以上の内容は、かって近畿公証情報誌（47～48号）（注⑥）に筆者が投稿した内容をさらに補筆、修正したものであるが、執筆時から相当期間も経過しており、現在の実務の実情と符合しない部分があるかもしれないことをご容赦願いたい。関与した事件が争訟に発展することは通常はないと思っていても、いざ提起されると相応の対応はせざるを得ない。本稿が、そのようなときのため、多少なりとも参考になれば幸いである。

（注③）川崎幸クリニック杉山孝博院長がその著「認知症に対する取り組み　―　介護の展望」（人権のひろば2007・9号15頁）の中で、認知症介護の特徴として次のように述べられているのが参考になる。 「認知症は、老衰、疾病、障害などの原因による知的機能低下によってもたらされる生活障害であり、介護の視点から見ると次のような特徴がある。・・・　　他人にはしっかりした言動をするため、介護者と周囲の者との間に認識の大きなギャップが生じるものである。従って、診察室などで本人の示す言動などから、家庭での状態を把握することはきわめて困難な場合が少なくない。認知症高齢者は例外なく、介護者に対してひどい症状を出して困らせるのに、よその人には応対がしっかりできる。そのため、介護する人と周囲の人たちの間に症状の理解に大きな差が出るのである。介護者一人が嘆きつらい思いをして、他の家族は『大げさすぎる』と言って介護者の苦労を感謝しないばかりかむしろ非難するといった『認知症問題』が、これまで数多くの家庭に発生してきた。診察室や認知症相談の場や訪問調査の際、認知症高齢者は普段の様子からは想像できないほどしっかりと対応できるため、認知症がひどくないと診断されがちである。・・・」 （注④）　篠田省二元公証人は、「公証人としては、遺言時の状況、遺言内容（単純か、複雑か、合理性の有無など）、遺言作成の経緯、動機の合理性などを検討し、なお遺言能力がないと断定できない場合には、やはり、嘱託に応ずるべきであろう。」とされる（「遺言能力について」公証・120号36頁）。 （注⑤） 嘱託人の遺言・判断能力が争われた裁判例等については拙著・「公正証書にかかわる余話―遺言能力」登記インターネット103号116頁以下参照 （注⑥） 平成12年4月、近公会会員及びＯＢらが中心となって発足した任意団体である「近畿公証情報センター」が発足以来季刊として年4回発行している情報誌。現在、60号まで発行されており、近公会会員及びＯＢのほか他ブロックの購読希望者にも有料（年間2000円）で配布されており、日常的な公証業務に関する情報交換、研究発表のほか親睦を図る場として活用されている。 （町谷雄次）

（別紙１） 平成　　年第　　　　号 面接記録（遺言） 公証人 遺言者氏名　　　　　　　　　　　　　（明、大、昭、平　　年　　月　　日生・　　才） 日　　時　 平成　　年　　月　　日　午前、午後　　　時　　　分～　　　時　　　分 場　　所　　　　　　　　　　　　　　　　　　公証役場 ○同行者　無　　有（資格・氏名　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 　　　　　） 証人（資格・氏名　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 　　　　　　　） ○来所手段　徒歩　自動車（　　　が運転） タクシー　その他（　　　　　　　　　　　） 来所回数回（　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　） ○入室方法　独立歩行　介添えあり（介添者　　　　　）　杖使用　車椅子 その他（　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　） ○動作　　普通　　ゆっくり　　慌しく　　その他（　　　　　　　　　　　　　　　　） ○顔色　　普通　不健康　その他（　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　） ○視力（文字の判読）　　できる　　大体できる　　できない（　　　　　　　　　　　　） ○聴力（対話の理解応答）　　できる　　大体できる　　できない（　　　　　　　　　　） ○発話　　普通　不明瞭　その他（　　　　　　　　　　　　　　　　 　　　　　　　） 〔応答事項〕 ○氏名、生年月日、住所　　言えた　　大体言えた　　言えない（　　　　　　　　　　　） ○家族の氏名・続柄　　言えた　　言えない（　　　　　　　　　　　　　　 　　　　　） ○居住関係　　　独居　　家族と同居　　施設入居（　　　　　年から　　　　　　　　） ○健康状態についての申述 病気の有無　　無　　有（病名　　　　　　　　　　　　　　　　 診断書　　有・無） 治療状況 症状（日常生活に支障はないか） 他人の介護　否・要（介護の程度　　　　　　　　　　　　　　　　 　　） ○遺言の動機　　　　自発的　　　（　　　　　　　　　）に勧められた ○遺言の内容　　　　自分で決めた　　　（　　　　　　　　）と相談した （備　考）　所　見 （別紙2） 平成 　 年第　　　号 任意後見契約事前確認書 公証人 委任者氏名　　　　　　　　　　　（明、大、昭、平　　年　　　月　　　日生・　　　才） 日　　時　　平成　 年　　月 　日　午前、午後　　　時　　分～　　　時 　　分 場　　所　　　　　　　　　　　　　　　　公証役場 〔 委任者の状況 〕 ○来所手段　徒歩　自動車（　　　　　が運転）　タクシー　その他（　　　　　　　　） ○入室方法　独立歩行　介添えあり（介添者　　　　）　杖使用　車椅子　その他（　 ） ○動作　　普通　　ゆっくり　　慌しく　　その他（　　　　　　　　　　　　　　　） ○顔色　　普通　　不健康　　その他（　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　） ○視力（文字の判読）　　できる　　大体できる　　できない ○聴力（対話の理解応答）　　できる　　大体できる　　できない ○発話　　普通　　不明瞭　　その他（　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　） 〔 応答事項 〕 ○住所、氏名、生年月日、　　言えた　　大体言えた　　言えない ○受任者の関係　　親族（　　　）　知人(友人）　公的機関からの紹介　その他（ 　　） ○家族の氏名・続柄　　　　言えた　　　言えない ○生活　　　他人の介護　否・要（介護の程度　　　　　　   　　　　　　　　　　　） ○居住関係　　　独居　　家族と同居　　施設入居（　　　　　　　　　　　　　　　） ○健康状態についての申述　健康病気あり( 病名　　　　　 　　　　　診断書有・無） 日常生活に支障なし・あり（　　　　　　　　　　　　　　）の介護を受けている ○任意後見契約の意義の理解 理解している　　　大体理解している　　　理解していない ○成年被後見人等該当の有無　 成年被後見人　被保佐人　被補助人　いずれでもない ○契約書（案）及び委任事項 理解している　　　大体理解している　　　理解していない ○代理権目録のチェック 全部自分でした　　（　　　　　）に相談した　　その他（　　　　　　　　） ○所見　　弁識能力あり　　　弁識能力なし（　　　　 　　　　　　　　　　　　　）

No.10　知的財産権に関する事実実験（事例紹介）

１　はじめに 新聞報道によりますと，特許などの知的財産権の取引で海外から稼ぐ金額が増え、２０１４年１月から１１月までに１兆６００５億円の黒字で過去最高だった１３年通年を約２割上回っており、生産拠点の海外移転で日本にある本社が海外子会社に特許などを貸して得る収入が増えていると報じられています（2015,1,14日本経済新聞）。大手企業は、特許出願を奨励するだけでなく、開発テーマを量から質への転換を図り、あるいは、海外における模倣業者を国際貿易委員会（ITC）に提訴して模倣品の封じ込めを図るなど、知的財産に関しての戦略を攻めに転じたとの記事もあります。 このような状況からでしょうか。公証人在任中、知的財産権に関する事実実験公正証書についての照会もしだいに多くなってきたとの印象を強くしました。知的財産権に関して受託した合計８件のうち６件は、袋に梱包された原材料を未開封の状態で点検・封印・保管したものや、袋から原材料をサンプリングしてその形状等を計測したもので、その目的とするところは先使用の事実の証拠保全にありました。 平成１８年に公表された特許庁のガイドラインにおいて、公開されなければ他者が追随できないような技術については、特許出願をせずにノウハウとして秘匿した状態で事業化する戦略的ノウハウ管理の手法が紹介されており、６件の事案もこの種に属するわけですが、特徴的なのはガイドライン公表時期より以前の段階で既存していた物品に関しての証拠保全も含まれていたことでした。類似性能を有する諸外国の後発製品が流通しつつあるようですので、これら潜在的需要は大手企業に限らず相当数に上るのではないかと推察されます。 もう１件は、廃車直前の古い乗用車から部品を取り出し、当該部品の特定箇所を計測して封印・保管したものですが、これは近時に至って類似の製品が特許を取得したために、その新規性の不存在に関する証拠保全を図るためでした。あと１件はウェブサイトの状況に関するものです（ちなみに、この事実実験は５分程度で完了しましたが，事前の打合せを含めると約３時間は要したと思います。）。 主に物品の点検･保管という事例を経験したに過ぎませんが、この種の証書作成に当たって気づいたことを整理してみました。

２　事前の準備 （1）事前打合せ ①　事実実験における事前打合せのウエイトはより高いといえます。事実実験は、大抵の場合、嘱託人の工場や事務所の現場に赴いて実施するわけですが、公証人が実験内容を徹底的に理解し具体的なイメージをもって臨むことになりますから、打合せの時から既に事実実験は始まっているといっても過言ではありません。 事実実験について経験のある企業であれば、必要書類とともに実験当日のシナリオなども持参し用意周到の準備をしてくるので世話がありませんが、そのような例はむしろ少数派です。ですから、公証人の側から必要書類、委任状の様式、事実実験の概要などを記した別紙実施要綱（骨子案）を事前にＦＡＸしておき、効果的な打合せができるようリードします。 ②　打合せには、知的財産部門の責任者とその部下、さらには実験現場の担当者らが出席し、持参した資料に基づき実験内容について、背景の事情も含めて詳細な説明を受けます。ここで質疑応答を繰り返して骨子案を傍らに本件に係る事実実験のシナリオを練り上げていきます。当然のことでありますが事実実験公正証書は、公証人自らが五感で知得したのみ記載するものですから、そのことによって嘱託人が望む実験目的が達せられるのかどうかの観点から質問や助言を行います。写真撮影は事実実験の状況を裏付ける意味合いがあり、通常の場合は証書に添付されるので、証書本文との整合性に支障を来さないよう撮影の箇所等を決めておきます。なお、写真については撮影後の現像プロセスを明確にしておく必要がありますので、嘱託人側の担当者が撮影した写真データを活用する場合は、現場において写真データが公証人に手渡されるまでの経緯も事実実験します。 例えば、ある原材料の点検・確認等に関する事実実験が先使用の事実の証拠保全の一環として実施するのであるならば、当然のことながら特許法第７９条の要件を念頭に置いて対応することになるので、公証人の見聞する対象が、対象物品のみならず対象物品に関する一連の資料（顧客からの発注書、製造記録、検査表及び出荷記録等）も含まれる旨、助言をし、さらに、必要な場合は、状況に応じて事情をよく知る担当者に宣誓供述書の作成を指示し、事実実験の前に宣誓認証の手続きを執っておきます。一連の資料が散逸して当該対象物品の製造時期等が特定できないときは、社員の中で、当該対象物品の準備段階から製造実施に至る経緯について事情を知る者からの供述が有力な証拠となるからです。もっとも事実実験において公証人が見聞して始めて製造時期等が確認できる場合もあるわけであり、その際は宣誓供述書によって補強されることとなります。 写真撮影は事実実験の状況を裏付ける意味合いがあり、通常の場合は証書に添付されるので、証書本文との整合性に支障を来さないよう撮影の箇所等を決めておきます。なお、写真については撮影後の現像プロセスを明確にしておく必要がありますので、嘱託人側の担当者が撮影した写真データを活用する場合は、現場において写真データが公証人に手渡されるまでの経緯も事実実験します。 ③　対象物品を計測する場合は、使用する計測機器類のメーカや規格を把握しておき、計測方法、使用する計測機器、計測回数、計測条件などについて打合せます。微量な物体の重量を高性能の計量器で測定する場合は、室内の空気の流れ等外的要因による影響を受けることから、これらを回避する措置も事前に念押ししておきます。 ④　点検・確認等を了した対象物品を、将来に向けて保管する場合は、必ず封印措置を講じます。事後に当該物品の成分分析等の必要から、再度事実実験をする場合は、封印を開披する際に公証人が立会いますから、事実実験の連続性を担保する意味合いもあります。なお、封印した対象物品が事実実験を了したものであることを外見上明らかにするために、その旨を記載して公証人が署名押印した和紙を貼付する措置を講じるのがよいと考えます。 ⑤　実験を終えた後の保管方法についても確認しておきます。保管庫や施錠の要否いかんによっては、相応の準備が必要だからです。 （2）実験直前の準備 事実実験用のシナリオは、前記(1)の打合せの後も必要に応じて代理人と意見調整して確定版を準備します。なお、委任状については、実験当日までに提出できるよう必要な指示をしておきます。また、事実実験において用いる備品等については調達の分担を再確認しておきます。

３　実験当日 （1） 現場に到着すると、案内されて入室する前に時刻と場所（大抵は看板が掲げられている。）を最初に確認します。入室後は実験のため出席した代理人等の面前で本人確認資料と委任状を点検したうえ、出席者にシナリオ又はその簡略版を配布して実験の手順、概括内容、役割分担を説明しておきます。 （2）実験はシナリオに沿って粛々と進めます。特に対象物品が多岐に及ぶ場合は、確認作業や説明に一部脱落があると遡って再度行わざるを得なくなりますので、ルーチンワークであっても一つずつ確実に、かつ、効率的に行えるよう担当者を指揮します。写真撮影をする際は、その箇所を特定するために整理番号を記したポスト・イットを物品に貼付しておけば、事後の整理に役立ちます。蛇足ながら、撮影は念のため複数人でするのが得策でしょう。 なお、事実実験の現場においては往々にして当初想定していたこと以外のことが生じるものです。微量な物質の計量においては風袋の付着物すら影響するため急遽実験方法を変更したものや、開封されていないはずの対象物品の袋の角がわずかに破損していたことが発見されたものの、二重袋となっており内袋が無事であったため事なきを得たものなど、やはり実験してみて始めて分かることがあるものです。 その際、即座に臨機適切な対応が求められるのは出張遺言の場合と同じであり、ここが公証人の腕の見せ所です。実験内容の変更箇所はシナリオに明らかにしておきます。 （3） 封緘・封印については、封緘紙として和紙を用いることから対象物が紙なら問題ないのですが、それ以外の場合は、接着剤、接着方法、封緘・封印方法の工夫が必要です（急遽、多用途ボンドを近くのホームセンターで調達させたことがありました。）。封緘・封印等の摩耗を防止するため、封緘完了後さらに透明ビニール袋でカバーをかける場合もあり得ます。

４　証書等の作成 実験後は直ちにシナリオ、資料、写真を整理して証書案を作成し、特に証書に添付する関連資料及び物品等の固有名詞について代理人に事前確認したうえで証書を完成させます。なお、証書に資料や写真を添付すると、時としてそのボリュームは電話帳位になる場合があるので、正本･謄本の製本に工夫を要します。

５　感想 事実実験は他の公正証書に比べると予想外に手間と時間がかかるものの、知的財産権の保護に関して自らの手で一翼を担ったという達成感は、他の公正証書作成とはひと味違ったものです。事前打合せの際、嘱託人から「参考までに、物質の化学構造式はシカジカで…」と例の亀の甲模様を見せられたときは、「理化系の専門ではないので…」と腰が引けそうになったのですが，公証人が五感で知得する実験現場においては、その点はまったくの杞憂に過ぎません。臨機適切な対応が求められる現場においては、むしろ「カメノコウヨリトシノコウ」との想いを強くした次第です。　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 （大谷昂士）

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